犯罪论的基本问题_张明楷著_9787519709655

本书是张明楷教授的代表作和自选集。作者广具影响力的作品颇多，因而在代表作领域选取及文章筛选上颇费心思。考虑到犯罪论是我国刑法理论近年来争论zui大之领域，而且为刑法研究领域支柱之一，故作者仅围绕该领域精心萃选，并兼顾犯罪论各个具体方面，如犯罪论体系、构成要件、客观归责理论、违法性、结果无价值论和行为无价值论、罪过形式的确定、具体方法错误、期待可能性、中止犯、共同犯罪等，共十三篇。作者又撰万字序言，说明各篇文章写作的背景和内容、筛选的标准等，从而审视自身学术观点和研究进路。
全书虽为各独立文章，却始终围绕作者的学术中心思想展开——以违法（不法）与责任为支柱构建犯罪论体系（即两阶层体系）；在遵守罪刑法定原则的前提下对构成要件进行实质的解释，在违法性方面采取结果无价值论的立场，在责任领域采取以心理责任论为前提的规范责任论。

序言
  走上无比喜爱的学术之路后，我就给自己确立了一些规则，其中之一便是不出版论文集（当然，我从来不反对其他学者出版论文集）。确立这一规则是基于以下三点想法：第一，既然论文已经公开发表，读者就可以找到论文，出版论文集对读者的意义不大；第二，由于各种原因，收入论文集的论文可能已经不合时宜，如若修改，似乎又不是论文集；第三，许多论文是作为著作（项目）的前期成果发表的，后来已经融入相关著作中，出版论文集会形成重复发表。因为存在以上想法，所以，即使在清华大学法学院院庆二十周年出版“清华法学文丛”，要求每位老师编辑一本代表自己学术水平的论文集时，我也没有参与其中。
  但是，法律出版社的吴昉编辑近年来反复劝说我出版一部“代表作”，我原本一直深闭固拒或者推三宕四，但吴昉编辑实在过于执着，可谓百折不挠，真让人盛情难却，终促成本文集出版。遵守规则真难！好在规则总有例外。
  确定出版文集后，首先遇到的问题是如何筛选论文。如若在整个刑法学领域筛选已发表的论文，定会导致文集内容杂乱无章，于是我将选择范围限定在犯罪论领域。因为犯罪论是我国刑法理论近几年来争论最大的领域，选择这一领域的论文，或许还有一点学术价值与实践意义。由于篇幅有限，本文集只收录了以下十三篇论文。
  《犯罪论体系的支柱》一文是针对我国传统的四要件理论体系撰写的论文。传统的四要件体系虽然强调犯罪的本质特征是社会危害性，但对犯罪实体的认识仅停留在“客观”与“主观”两个概念上，并且采取了主观的违法性论，也没有区分违法与责任（如犯罪主体要件中既有违法要素，也有责任要素），导致诸多问题不能解决或难以自圆其说。例如，主客观相统一的四要件体系，不能区分违法阻却事由与责任阻却事由；主观的违法性论，不能说明作为正当防卫对象的“不法侵害”的内涵与外延，不能妥当处理共同犯罪的相关问题。犯罪论体系应当以价值或目的作为出发点，从而体现评价；以违法（不法）与责任为支柱构建犯罪论体系，具有充分根据与内在合理性。责任是对符合构成要件且违法的不法事实的责任，只有客观地判断了行为是否具备构成要件符合与违法性后，才能进一步判断行为人是否具有责任，而不能相反。很多司法人员在分析案件时，一张口就讲行为人具有故意、过失或者非法占有目的等，一些辩护人也是一开口就讲行为人没有故意、过失与非法占有目的。这是没有正确处理违法与责任的关系所致。该文所强调的是，犯罪的实质是违法与责任，所以，认定为犯罪要从违法到责任。在实行罪刑法定原则的时代，并不是任何违法行为都构成犯罪，只有当违法行为被刑法类型化为构成要件行为，因而只有当行为符合构成要件且违法时，才有可能构成犯罪。所以，认定犯罪时，首先要判断行为是否符合构成要件，然后判断是否存在阻却违法的事由，最后判断行为人是否具有责任。
  《构成要件与量刑规则》一文所讨论的是，如何区分构成要件（尤其是加重构成要件）与量刑规则。构成要件是一个特殊的技术性概念，其中包括普通的构成要件、加重的构成要件与减轻的构成要件。但是，我国刑法理论与司法实践一直没有区分加重的构成要件与量刑规则，因而导致犯罪形态的认定与量刑出现偏差。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”倘若数额特别巨大的数额起点为40万元，那么，对盗窃39万元既遂的行为人适用的是“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，而对盗窃40万元未遂的行为人适用的是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。这显然不当。之所以形成这种局面，就是因为司法解释没有区分加重构成要件与量刑规则。刑法分则条文单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则。刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。加重的构成要件存在未遂犯，量刑规则不存在未遂犯。例如，一个人还没有成为首要分子时，就不能认定为首要分子的未遂；一个人的犯罪情节并不严重时，不能认定为情节严重的未遂；同样，一个人的犯罪数额没有达到巨大时，就不能认定为数额巨大的未遂。
  《不作为犯的先前行为》一文所讨论的是，先前行为能否成为不作为犯中的作为义务的来源，以及先前行为成为作为义务来源的条件。该文的基本观点是，应当以形式考察与实质考察相结合的方法，探讨不作为犯的作为义务的发生根据。仅肯定先前行为是作为义务的发生根据，或者完全否定先前行为是作为义务的发生根据，都不妥当。但是，如果不对先前行为进行实质的限定，就会无限扩大不作为犯的处罚范围。由于先前行为原本就是一种形式的法义务（不作为犯的行为主体就是实施了先前行为的人），所以，只要对先前行为进行实质的限定，使先前行为同时具备实质的法义务根据，一定的先前行为就能成为作为义务的发生根据。在我国，要求不作为与作为具有等价性，只是意味着不作为必须符合刑法规定的构成要件。在作为犯的场合，作为方式的杀人是死亡的原因，行为人支配了这一原因。因此，要认定不作为成立杀人罪，也要求行为人支配了死亡的原因。就此而言，将实质的法义务限定为对结果原因的支配，是正当的、可取的。问题在于，在行为人实施了危险的先前行为时，不防止实害结果发生的行为是否属于对结果原因的支配。该文持肯定回答。具体而言，具备下列条件的先前行为，能够成为不作为犯的作为义务的发生根据：第一，先前行为对刑法所保护的具体法益造成了危险。第二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害。第三，行为人对危险向实害发生的原因具有支配性，亦即，在当时的情况下，先前行为人是最应当防止实害结果的发生的人。不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为，均可能成为产生作为义务的先前行为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源，而且也是非典型的真正不作为犯的义务来源。
  《因果关系与结果归属》一文是针对周光权和刘艳红两位教授关于客观归责理论的观点所撰写的一篇商榷性论文。刘艳红教授不赞成引入德国的客观归责理论，周光权教授撰写论文与刘艳红教授商榷，该文则同时与两位教授商榷。该文的基本观点如下：新康德主义是客观归责理论得以形成的理论基础；杀人、伤害等罪的实行行为缺乏定型性以及条件说的无限溯及，是形成客观归责理论的基本原因；客观归责理论以法益保护为导向，与结果无价值论并不矛盾。客观归责理论不是事实的因果关系理论，而是以事实的因果关系为前提的规范评价理论，也是构成要件理论。客观归责理论可以克服单纯采用条件说所形成的缺陷，能够从存在论到规范论进行类型化判断，但也有不能令人满意之处。例如，客观归责理论将所有限缩客观构成要件的问题都当作结果归责来处理，而且没有分别讨论构成要件要素。在我国，应当强调构成要件符合性概念以及各个要素的重要性，并应保留实行行为概念，故不能直接照搬德国的客观归责理论。但是，在构成要件部分维持实行行为、行为对象、结果、因果关系的基本构架下，应当充分借鉴客观归责理论的具体内容：“实行行为”部分，应当借鉴制造不允许的危险的全部具体内容，以及危险实现与构成要件的效力范围的部分内容；“结果”部分，应当采取规范判断的立场；“因果关系”部分，应当借鉴危险实现的基本内容，将现行的因果关系分为事实的因果关系与结果归属两部分，分别进行事实判断与规范判断。
  《行为功利主义违法观》一文是将伦理学运用到违法性领域的论文。2010年3月20日下午，我在中国法学创新讲坛（第3期）做了题为“行为功利主义刑法观”的演讲。之后，我对演讲稿标题与内容进行了修改，形成了本文。行为功利主义与规则功利义是功利主义的两种立场，其中，行为功利主义与结果无价值论完全一致，规则功利主义则与行为无价值论中的法规范违反说相一致。规则功利主义虽然也是相当有力的学说，但其地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成恶的结果时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来辩护规则，那么，它便转向了行为功利主义。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。我比较喜欢并经常阅读伦理学方面的论著，感觉行为功利主义为自己所持的结果无价值论的立场提供了哲学依据。该文的基本观点如下：刑法绝对排斥对正当行为的处罚；因此，如何评价行为正当与否，就成为刑法领域特别重要的问题。评价行为正当与否，应当采取行为功利主义，因而应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量，判断行为正当与否；符合构成要件的行为，即使违反了某种规则，但只要保护了更为优越或者同等的法益，就成为正当化事由（在业务过失领域，符合规则的行为不可能成为符合构在要件的行为，例如，符合交通运输管理法规的行为，不可能成为符合交通肇事罪构成要件的行为）；当然，侵害了法益的行为，如果不符合构成要件，或者虽然符合构成要件但缺乏有责性（行为人在行为时遵守规则的，难以认定其有故意和过失），就不能以犯罪论处。行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责。
  《偶然防卫的基本性质》一文所讨论的偶然防卫现象虽然十分罕见，但对偶然防卫的看法却标志着论者是结果无价值论者还是行为无价值论者。所以，讨论偶然防卫具有重要的理论价值。行为无价值论的既遂说认为，偶然防卫成立故意犯罪既遂，但这实际上是主观主义的观点，其理由存在缺陷。行为无价值论（二元论）的未遂说认为，偶然防卫时，行为人造成的结果是法律所允许的，故不存在结果无价值，但由于行为人出于犯罪故意实施了构成要件行为，存在行为无价值，因而应以未遂犯论处。但是，这一观点形成了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，所以也不可取。结果无价值论的未遂论认为，正当防卫的成立不以防卫人具有防卫意识为前提，但偶然防卫没有造成法益侵害结果只是一种偶然，就像其他未遂犯没有造成法益侵害结果只是一种偶然一样，由于仍然存在侵害法益的危险，故应认定为未遂犯。然而，这一观点忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区别，其结论存在疑问。况且，既然认为正当防卫的成立不以防卫人具有防卫意识为前提，那么，偶然防卫就完全符合了正当防卫的成立条件；既然行为完全符合正当防卫的成立条件，就不应以行为具有危险为由认定为未遂犯。结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂。这一观点的确有一定的合理之处，也可能符合一般人的法感情，但是，本文对此持不同看法。因为这种观点实际上认为，保护了第三者法益的偶然防卫不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理的判断纳入了刑法领域。结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说认为，防卫意识不是正当防卫的成立条件，而且，偶然防卫保护了优越的法益，故不成立犯罪。该文即持结果无价值论的无罪论。当然，无罪说仅限于偶然防卫人的行为与故意针对客观上的不法侵害者而言。如果偶然防卫人的行为与故意是针对无辜者，而偶然造成不法侵害者伤亡时，则是需要另外讨论的问题。例如，逃犯甲、乙均持枪瞄准追逃的警察丙开枪射击，但甲的子弹射中了乙。在这种情况下，虽然甲对乙的行为属于偶然防卫，不成立犯罪，但由于甲是瞄准警察丙开枪的，其行为具有杀害警察丙的危险性，因而，对丙成立故意杀人未遂。此外，说偶然防卫无罪，只是就偶然防卫行为本身而言。所以，并不排除偶然防卫之前的行为成立犯罪预备。显然，得出上述结论没有任何矛盾。

张明楷，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于湖北财经学院（现中南财经政法大学）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南政法学院（现中南财经政法大学）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师，中国人权研究会常务理事、中国刑法学研究会副会长、中国警察法学研究会副会长。独著《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）、《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年版）、《刑法的基础观念》（中国检察出版社1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年版）、《刑法学》（法律出版社1997年第1版、2003年第2版、2007年第3版、2011年第4版、2016年第5版）、《未遂犯论》（法律出版社·成文堂1997年联合出版）、《刑法格言的展开》（法律出版社1999年第1版、2003年第2版、北京大学出版社2013年第3版）、《外国刑法纲要》（清华大学出版社1999年第1版、2007年第2版）、《刑法学（教学参考书）》（法律出版社1999年版）、《法益初论》（中国政法大学出版社2000年第1版、2003年修订版）、《全国律师资格考试指定用书·刑法》（法律出版社2001年版）、《刑法的基本立场》（中国法制出版社2002年版）、《刑法分则的解释原理》（中国人民大学出版社2004年第1版、2011年第2版）、《全国高等教育自学考试指定教材·刑法学》（北京大学出版社2006年第1版、2014年新版）、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》（清华大学出版社2006年版）、《刑法学教程》（北京大学出版社2007年第1版、2010年第2版、2011年第3版）、《罪刑法定与刑法解释》（北京大学出版社2009年版）、《犯罪构成体系与构成要件要素》（北京大学出版社2010年版）、《刑法原理与实务》（北京大学出版社2010年版）、《刑法原理》（商务印书馆2011年版）、《行为无价值论与结果无价值论》（北京大学出版社2012年版）；《刑法的私塾》（北京大学出版社2014年版）、《责任刑与预防刑》（北京大学出版社2015年版）；译《日本刑法典》（法律出版社1998年第1版、2006年第2版）；在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物上发表学术论文四百余篇。

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