公共利益视野下的国际投资协定新发展_张庆麟_9787516151013

　　国际投资法近几年得到了较大的发展，一方面是国际投资协定的大量签订，从传统的双边投资协定（BIT）到包含投资内容的自由贸易协定（FTA）；另一方面则是国际投资协定中出现了较多的所谓非投资内容的条款，如环境、人权（包括劳工）、收支平衡等，以及原有条款在内涵上的新发展，如公平公正待遇条款、征收条款等；第三个方面是投资争端解决机制方面的较大发展，其既表现为国际投资协定中争端解决机制条款的变化也表现为投资争端仲裁实践的发展。所以，国际投资法目前成为中外国际法领域的显学。《公共利益视野下的国际投资协定新发展》是中欧法学院项目：“国际投资法的新发展”的最终成果。其将从理论与实践两方面探讨与反映国际投资法的若干主要新变化、新发展。由于其主要目的是反映国际投资法近年来的新发展，因而没有刻意从逻辑上构建一个完整的体系，而是就国际投资法新近的热点问题予以探讨。

　　一序言条款

　　除了在协定中设置各种例外条款之外，有一些国际投资协定还在其序言中用正面表述的语言，以强化缔约国对维护某些重要价值观念的承诺，它们主要涉及保证国民健康、维护国家安全、保护环境生态以及国际公认的劳工权利等。这方面较典型的例子如《北美自由贸易协定》（NAFTA）序言中的规定：“为了促进稳定增长，加强环境法律规章的完善和实施，各国应该：（1）从事与环境保护相关的目标；（2）保持在维护公众福利上的灵活性；（3）坚持可持续发展；（4）加强环境法律法规的完善和实施。”加拿大一秘鲁BIT序言中规定“承认促进和保护投资应有利于促进可持续发展”；①美国一乌拉圭BIT序言中规定“期望以与保护健康、安全和环境相一致的方式来达到这些目标”；中国一智利FTA中序言规定“承认本协定的实施应以与保护环境相一致的方式促进可持续发展这一目标”；等等②。

　　尽管序言只有宣誓性的效力而不具有实质效力，但作为整个协定的目标，序言对协定条款的解释具有重要的辅助和指引作用，增加公共利益保护目标能够为仲裁庭解释一般例外条款提供正确的方向。尽管在法律效力上序言不同于（投资）条约的一般例外条款，但它也发出了同样的政治信号，表明缔约国各方不愿对投资的保护凌驾于本国其他重大的公共政策目标之上。③通过解释性语句、一般例外条款和新的序言用语，国际投资协定正在经历意义重大的重新定位。解释性语句和一般例外条款将推动仲裁员朝着平衡而努力，通过给予仲裁员更多灵活性，将会使其作出的裁决与具体案件的事实更相符合，将鼓励他们更加开放和系统地考虑公共利益。④

　　二征收条款

　　典型的征收条款如中国一芬兰BIT第4条第1款规定：缔约任何一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资不得采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），除非符合下列条件。征收的作出是：（1）为了公共利益；（2）依照国内法律程序；（3）非歧视性的；（4）给予补偿。①新近的发展是在征收条款中考虑东道国的治安权例外原则，如美国2012年BIT范本，其关于间接征收的附件B第4条（b）款的表述为：“除非在极少数情况下，一方设计并适用于保护合法的公共福利目标，诸如公共健康、安全和环境的非歧视l生措施不构成间接征收。”2008年美国一乌干达BIT，根据附录B，缔约一国如果以公共福利保护为目的，采取措施保护本国的“公共健康、安全和环境”，不构成间接征收，无须对投资者进行赔偿。

　　三例外条款

　　联合国贸发会议在一份报告中指出：近期以来“有关直接投资是否可能发生负面作用的争论正在进行之中，在此种背景之下，愈来愈多的国家在其缔结的BIT中强调，实行既定的投资保护不能以牺牲东道国合法的公共关切（1egitimate public concems）作为代价。为此，多数国家采取在条约中设定各种例外的做法，以维护东道国制定各种条例的权利，即便所制定的条例与BIT不相一致。除了‘传统’（作为BIT的共同特征而实施了较长时间）的税收和经济一体化例外领域外，如今越来越多的国际投资协定将保证东道国的重大安全与公共秩序、保护国民健康与安全：保护自然资源、保护文化多样性以及东道国在金融服务方面采取慎重措施等，全部或部分列入东道国义务的豁免范围。这些例外豁免规定表明了缔约各方在决策考虑方面的价值观念和衡量标准，并且把对投资的保护从属于缔约各方所追求的其他关键性的政策目标”②。

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