建设工程施工合同司法解释（二）实务指南_李云，包智渊_9787521600674

本书以《*人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》为基础，对条文逐一进行分析，从现实切入，阐述理解难点、争点；并精选典型案例，具体展现条文如何适用；*后从实际操作的角度，给出指引和提示；帮助读者更好地理解司法解释，开拓思路，提高实际业务能力。

理解《建设工程施工合同司法解释（二）》的几点提示

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）历经六七年时间，几易其稿，终于在2019年1月3日通过最高人民法院官网正式对外发布，并已于2019年2月1日开始施行。毋庸置疑，尽管《建设工程司法解释（二）》的施行在司法实践中仍然会存在这样那样的问题，但也有相当一部分长期争论的观点自此一锤定音，必然会给施工合同纠纷的解决带来巨大的影响。同时，《建设工程司法解释（二）》在推崇合规经营、诚实守信，充分尊重各市场主体，建立开放包容的市场秩序，敬畏建设工程的安全与质量等方面也必将会有良好的促进作用。

一方面，我们需要深入研究《建设工程司法解释（二）》，以期在个案的纠纷解决中立于不败之地，更好地协助当事人维护其合法权益，为此，我们编写了本书。

另一方面，我们同时也需要给予足够关注的是《建设工程司法解释（二）》未来将给市场主体的各方带来哪些较大的影响，以便从根本上处理好施工合同纠纷，促进市场进一步健康、持续发展。借此，拟就《建设工程司法解释（二）》可能将给施工企业直接带来的影响作一简略之论述，便于相关市场主体对《建设工程司法解释（二）》的实务层面的深度把握与运用。

影响一：经过招标发包的工程项目，中标合同与另行签订的合同在实质性内容上不一致的，建筑施工企业可以请求以中标合同作为工程价款结算依据。

《建设工程司法解释（二）》第1条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

《建设工程司法解释（二）》第9条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

对照《建设工程司法解释（二）》第1条及第9条的规定，再结合2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第21条的规定，结算工程款的依据从备案的中标合同到中标合同，强调的不再是备案，而是中标合同。也就是说，只要经过招标发包的工程项目，如果在中标合同之外存在实质性内容与之不一致的另行签订的施工合同，则建筑施工企业可以从相对有利于自身利益的角度请求以中标合同作为结算依据。

住房和城乡建设部2018年9月28日发布了对《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的修改，第47条已将订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案的内容删除。即按照该办法现行规定，中标合同送政府主管部门备案已经不再是行政监管的硬性要求，实践中备案的合同将渐行渐远，市场会进一步开放和包容。由此，以中标合同作为工程价款的结算依据自然也就顺理成章。

可见，在以招标方式发包的工程中，除非有其他因素导致中标合同无效，建筑施工企业可以结合工程实际，要求发包人以中标合同作为结算依据，维护自身合法权益。

影响二：经过招标发包的工程项目，施工企业基于各种因素在中标合同之外以单方让利等方式变相降低工程价款的，施工企业可以请求确认该等行为无效，要求以中标合同为工程价款结算依据。

如前所述，我们讨论了在中标合同之外存在实质性内容不一致的另行订立的合同时，建筑施工企业可以出于维护自身利益的考虑，请求以中标合同作为工程价款结算的依据。然实践中，在中标合同之外，很可能双方并未另行签订施工合同，只是施工企业迫于中标的压力，以单方承诺的方式向发包人以高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利等，导致变相降低了工程价款。在《建设工程司法解释（二）》出台之前，类似单方让利等行为的效力一直颇有争议，施工企业也是怨声载道，无可奈何。

现在，《建设工程司法解释（二）》第1条明确规定的招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持，在实质上否定了类似单方让利行为的效力，之前出具的该等单方承诺书也将不被认可，施工企业可以直接请求发包人以中标合同为工程价款结算依据。

这一规定无疑对施工企业而言是一个大大的利好，尤其是在建材价格不断上涨的环境下，犹如雪中送炭。同时，我们也希望发包人能够和建筑施工企业一起遵守相应的规定，共同构建一个共赢发展的市场。

影响三：经过招标发包的工程项目，如施工企业签订的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的实质性内容不一致，施工企业可以请求以招标文件、投标文件、中标通知书作为工程价款的结算依据。

在建设工程承发包实践中，发包人除了以在中标合同之外另行订立实质性内容与中标合同不一致的施工合同、要求施工企业出具单方让利等承诺变相降低工程价款外，还通常会在发出中标通知后、签订中标合同之前与施工企业进一步协商，要求签订的中标合同约定的工程价款低于中标通知书载明的工程价款，从而使施工企业不得不违心地作出让步，苦不堪言。

《建设工程司法解释（二）》第10条正是针对此种现象，明确规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

因此，施工企业对于类似施工合同可以明确说不，直接请求以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

影响四：建筑施工企业在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定的，即便发包人或监理人未予确认，建筑施工企业也可以主张工期顺延。

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影响五：建设工程开工日期的认定与施工许可证的取得没有必然关联，建筑施工企业在施工许可证未办理的情况下提前进场施工需谨慎。

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综上，《建设工程司法解释（二）》对建筑施工企业的影响还远不止上述五个方面，因其对建设工程施工合同纠纷涉及的诸如挂靠、出借资质、司法鉴定、优先受偿权等均进行了规定，这里不再一一赘述，读者可以阅读本书了解详情。

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