为什么民族习惯法、村规民约等民间法现象难以成为当前法学研究的主要关注对象？其法学理论层面的原因是，我们一直在用建基于国家法现象的法学理论或国家法法哲学在审视整个世界的法现象。本书建构的“民间法哲学”，试图唤醒从整体之法的现象视角来观照自身的广义法哲学观，在建构或重构“民间法”“场域公共秩序”等核心概念的基础上，勾勒出民间法的基石法益、基石法理、国内国际维度疆界，及其“法治中国”担当等主题内容，确立起民间法跟国家法相对位的理论主体地位。

“场域公共秩序”导向的民间法哲学 ——姚选民著《民间法哲学论》序 谢晖 谢晖（1963～），男，甘肃天水人，哲学博士，我国著名法学家，二级教授、博士生导师。 从1989年关注“回族法文化”这项课题的研究算起，我认真关注并积极推进民间法话题的研究已整整30年了。这期间，所见到的绝大多数相关成果是以“实证研究”为特点的。无疑，对在学科上应属于法律社会学或法律人类学研究对象的民间法问题而言，首在实证研究，这是毋庸置疑、天经地义的。但不得不指出的是，我国既往的相关研究，多见材料，罕见学理。似乎实证研究，就是材料的堆砌、事实的陈述、案例的解剖，而不需要什么分析工具、知识基础以及学理框架似的。其实，这里明显存在双重误解：既是对实证研究的误解，又是对理论建构的误解。 对实证研究的误解，在于我们通常所钟情的“实事求是”“用事实说话”“事实胜于雄辩”等格言。但实证研究，并非只是个案、材料和事实的罗列。所谓“实事求是”，目的是要在事实中寻求其所蕴含的道理，是把零乱的事实升华为具有逻辑性的道理。所谓“用事实说话”，照例是要最终以事实来讲理，它不是将事实搁在纸上，而是要透过事实把道理搁在纸上，搁在人间。即便“事实胜于雄辩”，也不是用事实否定雄辩，而是说只有事实能够证明的雄辩，才是真正的雄辩，或者只有经由事实，才能获得更能说明真相的雄辩。 可见，众多的民间法事实，虽然是民间法研究的前提和对象，但并非民间法研究本身。民间法研究，更应关注如何对民间法事实进行搜集、采访、整理、命名、分类、梳理、提升，即如何把民间法的事实纳入民间法的学理框架中。如果民间法已经有学理框架模型，那么，民间法研究的基本套路，就是把民间法的事实代入这一框架中；如果民间法尚未有其学理模型，那么，民间法研究的基本出发点，就是透过相关材料，架构理论框架或分析模型。显然，实证研究，至少是资料与学理并重的事业，是在资料基础上的研究，而不是把资料搁在那里，就想当然地成了研究。进言之，实证研究及其成果本身就是一类分析方法、一套学理体系、一种知识类型。 当然，这样讲，并不是说实证研究和理论建构之间没有区隔，完全等同。诚然，在学术研究的实践中，实证研究就是实证研究，理论研究就是理论研究，两者之界限无需讳言，否则，就没有必要单独开列这两个不同的概念了。也正因如此，民间法在实证研究之外，还存在在此基础上如何提升其学理水平的问题。这意味着，民间法的实证研究固然需要理论框架和分析方法，甚至每种实证研究，如果称得上真正的研究的话，那么，本身也在提供并丰富着相关理论。但是，这并不意味着实证研究就包办了一切学理，反之，诚如前述，实证研究和它的理论建构之间还存在明显的区别。因之，实证研究不是止步于实证本身，而是需要在实证研究基础上，强化诸如概念解释、类型划分、情境描述、功能阐析、工具开发等理论提升的工作。如此坚实、深入且实用的理论提升，既象征着实证研究之水准，又支持着实证研究之深化，还标志着一个研究领域的成熟。 这对民间法的研究而言，尤为需要。这是因为一来如前所述，我国目前民间法的研究基本上处于资料收集、整理和简要分析的实证阶段，即使实证研究自身的方法，也远没有被系统运用、自觉贯彻，因之，其学理水平尚不尽如人意。二来民间法虽然属于法律社会学和法律人类学研究领域的子项，但后二者除提供了民间法研究的可能方法之外，并不能包办民间法研究的具体问题、理论和方法。三来民间法研究中所涉及的一系列概念及概念体系，如社团规范、财团规范、政党纪律、社区规约、地方（民族）习惯、习惯法、宗族法、宗教法、乡规民约、网络公约等，都有各自独特的、其他学科的研究无法替代的内涵，而这些概念及制度事实是通过何种机理、动力来调整、规范和结构社会事实的？这些概念自身又是如何演变的？把它们共同结构在民间法这一概念体系中的基本理据是什么？显然，这都是在民间法研究的理论提升中应予充分审视的问题，也表明民间法研究的理论提升这一话题，并不是民间法研究者们的自说自话，而是这一研究能够在理论和实践上真正有所作为的必要举措。 任何一项学术研究的理论提升，都不可避免地要从其基础理念开始，民间法研究的理论提升也是如此。从目前国内的研究情形看，有关民间法理论提升的基础理念，大体有以下四种：（1）以社会学中“小传统”的概念为基础理念（如谢晖之《大、小传统的沟通理性：民间法初论》、黄金兰等的《小传统的法治面向》等）；（2）以经济学中“非正式制度”的概念为基础理念（如徐昕、桑本谦以经济分析视角对“私力救济”“私人间监控与惩罚”的剖析；赵海怡在制度经济学，特别是非正式制度视角下对民间法的分析等）；（3）以人类学中“地方性知识”的概念为基础理念（如谢晖在此基础上提出的“地方性的普适性”“个体性的普适性”等概念）；（4）以法学中“民间法”（如梁治平的相关论述）或“习惯法”（如李可等的相关论述。需指出的是，不乏一些学者将这两个概念混淆的情形，但事实上，两者并非等同的概念，而是种属关系或种属概念）的概念为基础理念。但遗憾的是，在上述基础理念中，并没有运用政治学的概念为基础理念，以提升民间法研究的理论者。 这种情形，或许要被呈现在读者面前的这部书所打破。姚选民博士在他的博士后研究报告中，就颇具创意地提出了“场域公共秩序”的概念，把主要运用于政治学领域的“公共秩序”一词，经过修饰改造，作为建构其“民间法哲学”的基础元素和理念。作者指出： 本书所探讨或讨论的“公共秩序”主要是指政治学意义上的公共秩序。“场域公共秩序”主要是用“场域”这一建构元素来有力地呈现公共秩序的结构层次性，并没有增添公共秩序概念的内涵要素，旨在让公共秩序概念所指涉的外延内涵能够更形象、更有力地呈现出来。基于对公共秩序概念的分析，所谓“场域公共秩序”，主要是指国家或全球社会范围内不同区域或领域（包括国际区域或领域）亦即各种场域法域（包括国际场域法域）中社会主体（包括国际法主体成员）集体地通过以一定强制力为潜在后盾的非强制性手段如民间法规范（包括国际“民间法”）来支撑的社会主体间的相对稳定关系体。 借用这一基础理念，作者把民间法的相关基本概念予以重新组织和结构，并寻求民间法的基石概念、基石范畴、基石法益、基石法理等。作者把“场域公共秩序”中的场域，从人们习以为常的“地方”、国内延展到国际视野中的国家、跨国组织等，从而在作者的理念中，作为结构、缔造“场域公共秩序”的民间法，不仅是内国的地方性的，而且是跨国的或国际性的，因此，其所结构的不仅是内国之地方的“场域公共秩序”，而且也以“国际软法”和“区域国际法”的方式结构国际的“场域公共秩序”。这样一来，“场域公共秩序”这个政治学的术语，就是理解作者之民间法哲学构建的“元概念”之一。 在一定意义上，我们可以将作者对民间法哲学的此种努力，视为借由功能视角的尝试：“场域公共秩序”是所有民间法之目的所向，民间法的功能端在于“场域公共秩序”的需求及其程度，以及民间法对这种需要的供给及其程度。而“场域公共秩序”的功能，除了对民间法的出场发出需求指令之外，还是测评民间法是否满足其目的——“场域公共秩序”的基本标准。既然是一种目的-技术构造的结构-功能关系，两者各自在结构中的权重就并不平衡，这种目的——“场域公共秩序”导向的结构功能关系，也是一种技术——“民间法”调整和具体结构的结构功能关系。 尽管以“场域公共秩序”为基础的民间法哲学建构，为我国正在发展的民间法研究之理论提升，开发了一种可以期待的进路，但这仍应被视为目的-外部导向的民间法研究，如果把法治这一追求作为我们这个时代的“场域公共秩序”的话，它毫无疑问，仍是在“法治”目的导向下的民间法研究，因此，如何把这种外部导向的民间法研究切换或至少观照到内部导向即规范自身导向的民间法研究层面，这是许多年来，我在尝试了不同进路的民间法理论提升的工作后所思考的重点。我越来越倾向于开发一种在不忽视外部导向的前提下，从民间法之规范内部寻求民间法哲学的进路，我也期待选民能够在目前研究的基础上，适当地把研究的目光位移到民间法规范内部的知识发现上。 是为序。 2019年6月15日于兰州

姚选民，湖南省社会科学院副研究员，法学博士后、复旦大学政治学博士。

导论 　　一　问题意识 　　二　研究回顾 　　三　基本框架 第一章　核心概念的建构：“民间法”“场域公共秩序” 　　一　“民间法”及相关概念的分析与重构 　　二　“场域公共秩序”及相关概念的分析与重构 　　三　法律全球化背景下的民间法哲学的逻辑基础 第二章　民间法的基石法益：场域公共秩序 　　一　法存在的目的：一种法益法哲学视角 　　二　国家法的基石法益：政治秩序——一种法哲学视角 　　三　民间法的基石法益：场域公共秩序——以国家法的基石法益为基本参照 　　四　场域公共秩序法益逻辑的理论普遍性 第三章　民间法的基石法理：场域公共秩序逻辑 　　一　“民间法印象”：“虚幻的”或“一盘散沙” 　　二　国家法的基石法理：政治秩序逻辑——一种法哲学视角 　　三　民间法的法理型构思维：一种场域逻辑 　　四　民间法的基石法理：场域公共秩序逻辑——以国家法的基石法理为基本参照 　　五　场域公共秩序逻辑的理论普遍性 第四章　民间法的国内维度疆界：以国家法的国内维度疆界为基本参照 　　一　法的法益疆界与外延疆界：民间法之疆界分析的前提准备 　　二　国家法的国内维度疆界：国内场域法域法益间的“最大公约数” 　　三　民间法的国内维度疆界：基于国家法之国内维度疆界的分析 　　四　民间法之国内维度疆界的基本法理依据：国家层面场域公共秩序逻辑 第五章　民间法的国际维度疆界：以国际“官方法”的疆界为基本参照 　　一　“国际法是法吗”：兼论民间法的法律性质 　　二　国际“官方法”的疆界：国际场域法域法益间的“最大公约数” 　　三　民间法的国际维度疆界：基于国际“官方法”之疆界的分析 　　四　民间法之国际维度疆界的基本法理依据：国际场域公共秩序逻辑 第六章　民间法的“法治中国”担当：兼对通常法治一元观的批判 　　一　“民间法之殇”：民间法危害法治？ 　　二　法治的场域层次性：兼对通常法治一元观的批判 　　三　民间法的“法治中国”担当：基于国家层面场域公共秩序逻辑的分析 　　四　中国民间法的未来与展望：一种一般意义上之法治的视角 余论：再返民间法与国家法之间的关系 主要参考文献 作者研究著述要目 跋