存大视野做小事情

鸣鹤法官是我曾经的同事，也是情同手足的好兄弟。

2007年，怀着对法治的梦想与渴望，来自全国法院系统和学界的10多位中青年才俊齐聚最高人民法院，共同参与筹建最高人民法院司法改革办公室。鸣鹤法官就是其中的一位，当时给我留下的印象也最深刻，一方面是因为他虽然来自基层法院，但著述颇丰，已经有相当的知名度和影响力。另一方面是他的高度敬业精神，尽管机关给安排了宿舍，但他仍然坚持吃住在办公室，相当辛苦。所以，当鸣鹤法官最终决定还是返回厦门工作时，司改办的同事们都有些伤感和惋惜。

那日，在送别晚宴上，我居然酩酊大醉。被同事搀回办公室后，习惯性地打开电脑想给鸣鹤兄弟写点东西，却不知不觉趴在桌子上睡着了。醒来时分，已过子夜，头脑却一片空明如入禅境，于是，挥笔写就了一篇《等你一万年》的随感，大体意思是说我们这些书生对于中国司法改革执着不懈的痴心和对现实境遇的感慨，随心所欲地发泄了一番，第二天连同我的一本书，送给了鸣鹤君和所有战友，竟然感动了他们好多天。后来，我也因为工作岗位的变动离开了司法改革办公室，但始终忘不了那段日子和那些兄弟姐妹般的战友。

鸣鹤法官是福建人。人如其名，他总是那么超凡脱俗，随遇而安。最高人民法院司改办成立后，各地荐才，据说，鸣鹤法官刚好在厦门中山路散步，接到要其限期报到的消息时还将信将疑，以为是骗子新研发的伎俩，经反复核实后才确认，不惊不喜，相当淡定。2008年3月19日，鸣鹤法官到最高人民法院报到，办手续的当儿，楼下也十分喧闹，肖扬院长和王胜俊院长正进行着首席大法官席位的历史性交接仪式，大家都感慨良多。

在司改办工作期间，鸣鹤带给大家的，不仅是他睿智的思想，还有铁观音茶的清香。他从福建带来了全套的茶具，在办公室办了茶座，每天上班，茶香就从他的办公室中飘出，仿佛是召集令，引大家到那儿茶歇，同时也将手中正在着手的司改项目、实地调研的体会、心中正纠结的疑难问题扔出来讨论，煮茶论道，来个思想火花的碰撞。此时，鸣鹤总是笑吟吟地演示工夫茶，给大家续杯，碰到有关基层法院的议题，才娓娓地说出他的观点。在这方面，他是有话语权的，不仅在于他前后在三个基层法院待过，也在于，涉及基层法院利益的议题，他总是寸土不让，据理力争，不经意地流露着他对基层法官职业的挚爱。

鸣鹤在工作方法上也有其与众不同之处。在下基层调研时，他总是希望听到第一线法官而不是领导的声音。有一次，在基层法院干警待遇的调研中，他除了要求被调研的法院提供原始的干警工资单外，还跑了一趟当地超市，抄了大米、油等日用品的价格，这些柴米油盐的琐事，竟然放进供最高人民法院领导决策参考的报告中，这种似乎有些“不合规矩”的举动以前没人干过，但也说明了黄鸣鹤“唯实不唯书”的工作风格。

鸣鹤对于调解工作的研究，不仅在于他长期基层法院工作积蓄的功力，在司改办工作的那段难忘时光，于他对这项工作的研究，也有莫大的好处。在司改办工作期间，他是“多元化纠纷解决机制课题组”成员，这是由最高人民法院、国务院法制办公室2018年3月13日，根据中央和国家机构改革方案，司法部和国务院法制办公室职责整合后重新组建司法部。、司法部等14家单位组成的横向课题组。在课题组期间，鸣鹤收集了大量的资料，参加了多次国内和国际研讨会，参加了美国式调解培训，2009年更是随最高人民法院赴欧盟司法调解考察团到英国和德国实地考察，开阔了视野，激发了思维，积累了素材。回厦门后，鸣鹤开始了对这些资料的消化工作。其间他也到北京出差多次，和我交流时说正在考虑写一本关于调解技巧的实用教材。他研究了几个不同法系国家的调解教程，但总体感觉在文化语境上与中国的调解现实工作相去甚远，用起来似乎总隔着什么，于是，他希望从基层的司法需求出发，吸收国外调解培训的好经验，再结合自己的一些心得，为中国的基层调解组织、调解员写一本实用的调解教材。

我很赞同和支持他的设想，于是邀请他参加了国家法官学院《司法调解教程》的编写工作，鸣鹤在规定的时间内完成了所负责的章节，然后告诉我，他还想运用一种更灵活的体例，从方便调解员阅读的角度写一本调解的实用教材，目标是“即使是受过初中教育的调解员也能读懂”。再后来，就有了这本《调解员培训简明教程》。

通读下来，果然是明显的“鹤氏风格”。鸣鹤法官的书，虽然远称不上“汗牛充栋”，但其文字风格，不但有一定的穿透力，还平实、风趣且意味深长，可以将最复杂的法律逻辑用大白话表达出来，完成法律的通俗化，使读者可以在轻松的阅读中，随着著者的引导，在法学圣殿中升堂入室，渐入佳境而不觉行走之困顿。我常开玩笑称他是“大家坯子”“法界鬼才”，因为他的作品确实达到了“思想深刻，通俗易懂”的境界。

尤其可贵的是，这本教材打破了统编教材的一般性体例，大量地使用实例。这些实例，有些来自作者所亲自办理或亲身经历的案件，也有来自作者同事的办案经验感言。值得称道的是，作者没有贪天之功为己有，而是如实地记载陈述者的身份，包括书中图片资料的来源，也都一一说明。说明作者的严谨与对原创经验的尊重。这本教材的优势在于，长期基层工作的经验使作者了解一线的法官、调解员需要解决的是什么问题，所以与其他同类教材相比，没有太多的宏大叙事，也没有庞杂的资料堆砌，更多的是调解过程中各种情况的应对和细节的处理，有的放矢，对症下药，简明实用。

对于一位长期研究法律文化和司法改革的人而言，编写调解教材可以说是一件较小的工作，但鸣鹤君在拥有了大视野之后，却屈下身段来做这样的小事情，如同他与国猛院长们当年在厦门所进行的一系列引人注目的司法改革举措，不以事小而不为，“长期以来，我以中国法治伟大进程的观察者、思考者、记录者及力所能及的推动者自居。做的事情哪怕再小，日积月累，总能多少撬动中国法治”（见《法治的罗马城》黄鸣鹤自序《未有法治国之前》）。也正如在离京返厦时，鸣鹤君对人民法院司法改革的承诺：我不相信改革已死，也不相信中国的法治已经走入死胡同，思想的力量在于传播，法治的力量在于信仰。如果哪一天，中国司法改革的号角真正吹响，吾等骑士，将从四海云聚而来，为信仰与誓言而战。

我很渴望与这些法学骑士们在最高人民法院再聚首的日子尽快到来。

有对中国法治的坚定信念，有法学的宏大视野，存大视野，做小事情，琴心剑胆，喜从无字句中读书，好与有肝胆者煮茶纵论天下，壮哉，鸣鹤君。

当然，鸣鹤君所编写的《调解员培训简明教程》也并非完美无缺，主要是太简明了，使人读来有意犹未尽之感。希望在将来的日子里，作者能够不断地吸收培训学员的意见进行修订，或将调解技巧细化到对各类案件的讲解上，使这册教材不断厚重起来。

是为序。

第一章为什么选择调解1

第一节什么是多元化纠纷解决机制

一、法治状态下的纠纷解决

二、什么是多元化纠纷解决机制

第二节调解的优势

一、修路与做菜：有纠纷不一定要打官司

二、比较优势：调解的四项优点

第三节秋菊该不该打官司

一、冲突的发生

二、秋菊打官司的成本

三、秋菊打官司后的结果与困境

四、激活：乡土社会自治秩序的重构

第四节中国传统文化中的调解观

一、“无讼思想”溯源

二、从中医药理看纠纷解决

三、中国乡土社会的传统调解资源

四、纠纷自我解决：“吃讲茶”习俗的法社会学分析

五、谦让为上——一起相邻权纠纷的文化解读

第二章调解概论41

第一节调解的基本原则

一、自愿原则

二、合法原则

三、查明事实，分清是非原则

第二节调解的保密性

一、保密原则是否应该成为调解制度的基本原则

二、保密的范围及制度保障

第三节调解的依据

一、调解所依据的正式规范

二、区际法律冲突如何解决

三、国际条约和国际惯例可否作为调解的依据

四、调解过程中可以援引或参考的非正式规范

第四节调解与新科技：在线调解

一、在线纠纷解决

二、中国在线纠纷解决平台的功能设计

第三章调解的一般流程85

第一节争议确定阶段

一、准备阶段

二、各方的陈述

三、共同点与分歧点的确定

四、议题确立及讨论、解决顺序

第二节公共会谈与个别面谈

一、公共会谈的功能

二、个别面谈的目的

三、如何缩小双方的距离

四、最后一公里

第三节如何打破僵局

一、采用迂回的调解策略

二、通过调查了解背后的原因

三、换位思考

四、调解的增量

第四节调解协议如何起草

一、 调解协议的基本要求

二、调解协议的一般性结构

三、调解协议的条款分类

第五节调解协议的签订

一、不要让已经到手的鱼跳回到水里去

二、对虚假调解得多留一个心眼

第六节司法确认程序

一、司法确认程序的法律依据

二、司法确认程序的具体操作

第四章调解的艺术141

第一节调解的场所

一、调解的场所

二、 调解室的布置

三、调解员进入调解室应注意的微细节

第二节角色定位、合作与说服的艺术

一、调解员的角色定位

二、合作的艺术

三、说服的艺术

第三节如何驾驭调解

一、语言控制

二、调解过程中的情绪控制

三、调解过程中不当行为的避免

第四节调解过程中心理学知识的运用

一、心理学在中国古代审判中的运用

二、调解员在调解过程中对心理学知识的运用

三、微表情：对当事人肢体语言的观察

四、空间关系学理论在调解中的运用

第五章调解员能力建设与职业伦理189

第一节调解员的能力建设

一、什么样的人适合当调解员

二、调解员的培训及资格准入

三、调解员的知识更新

第二节中立与公正

一、调解员中立性的制度保障

二、公正：职业公信的正能量源

第三节调解员的保密义务

一、调解过程中信息保密

二、调解保密性的制度设计

三、保密原则的放弃与例外情形

第六章他山之石：域外调解制度之镜鉴225

第一节外国当事人为什么选择调解

第二节国外如何推动调解

第三节一次美式调解培训的启示

一、以一个案例——“锁在门外”（The Lock Out）来说明

二、当事人谈判动机及内心顾虑分析

三、国外调解教学模式的启发

第七章个案分析：调解何以成功255

第一节“厦门博饼第一案”的调解思路解析

一、案情回放

二、本案在审判过程中面临的困境

三、本案如何促成调解

四、调解过程中对新闻舆论的引导

五、专家论证会的功能

六、本案的亮点与示范性意义

第二节道路交通事故纠纷一站式解决平台的设计

一、四起诉讼与七份判决：一起交通事故纠纷的背后

二、讼累所造成的二次伤害

三、纠纷解决的集约化：一站式纠纷调处平台的设计

四、如果金昌再次来过

第三节一起医患纠纷的成功调解

调解不仅仅是简单的和为贵（修订版后记）

第三节秋菊该不该打官司

《秋菊打官司》是导演张艺谋根据小说《万家诉讼》改编拍摄的一部电影，为中国观众所熟知，其故事情节虽纯属虚构，但其“源于生活，高于生活”，所以许多法学家在阐述法理时，总喜欢以这部电影为分析样本。今天，我们也来分析一下秋菊该不该打官司。

一、冲突的发生

村长与秋菊的男人万庆来发生了冲突。冲突的原因很简单，两个男人因琐事发生了口角，在吵架中，万庆来仗着嘴快，哪壶不开提哪壶，嘲笑村长的老婆生了多个女儿却生不出“带把儿”儿子。在“不孝有三，无后为大”的重男轻女封建观念深厚的村庄，这一直是村长心中的隐痛，老婆“一撇腿一个女娃，却生不出一个带把的”，心中隐痛被挑出，村长飞起一腿，恰巧踢在秋菊男人命根子上。

电影反映的是中国大陆20世纪80年代乡村的生活图景，在那个时代，村长这一职务并没有普遍地遭人恨。再者，冲突与职务关联度不大，在乡土社会，一个有脾性的男人，受到如此言语羞辱，发生肢体冲突很正常。对这场纠纷，秋菊并不认为自己的丈夫占理，她说：骂人不对，但打人更不对。再说，再怎么也不能往那地方踢。在秋菊的潜意识中，她认为在那种状态下，村长打人似乎还可容忍，往命根子上踢，则有着“断人子嗣”的阴狠，断送的可能是秋菊夫家生娃传宗接代的希望。

怎么办？在传统乡土社会，冲突发生后怎么解决？一种可能是忍气吞声。“惹不起，躲得起”，实力不济时，受人欺负，只能打落门牙和血吞。

另一种可能是秋菊的夫家是大姓，兄弟族人多，于是纠集了一群人到村长家讨说法，不给说法就开打，在威吓下，村长妥协，赔礼道歉并赔偿医药费及营养费。这种冲突的解决方式是传统的私力救济，有着不可控的结果。笔者曾在一个乡村法院工作4年，在一起简单的相邻权纠纷中，村民采用全武行的方式解决纠纷，结果是多起伤害案件的发生，并导致村庄两姓村民的严重对立。

但是，在基层民主自治的架构下，村长不仅意味着是村庄的能人，更意味着他对村民有着更强大的号召力，且大部分存在血缘或亲缘关系。所以，秋菊夫家并不采用亲族上门问罪的方式解决纠纷，也说明了纠纷背景下的力量对比。

纠纷解决的第二种模式是村长的自省与自责。也就是村长在踢伤人之后，对自己的鲁莽行为深感自责，而采取一些缓和矛盾的措施，比如上门看望、主动道歉并支付医药费，纠纷亦可解决。但村长却坚决不肯道歉，原因之一是万庆来的破嘴伤到了自己痛处，当然也有将秋菊家不放在眼中的意味。

于是，纠纷已无法在村庄层面得到解决，秋菊决定求助公权力维权，即公力救济。

秋菊求助公力救济的过程也是颇曲折的。从公安调解到行政诉讼，到最后刑事诉讼程序的启动，国家公权对秋菊的诉求予以回应，村长被公安局带走了，并可能受到刑事起诉。

二、秋菊打官司的成本

秋菊打官司过程中所付出的成本是巨大的。

将照顾受伤的丈夫以及家务活和农活全部扔给年迈的公婆（家庭成本），以低价卖掉家中唯一值钱的红辣椒（经济成本）,在怀孕期间和小姑顶着烈日行走在尘土飞扬的公路上，忍受着出门在外的种种不便——拥挤颠簸的公共汽车，粗糙且不卫生的食品，嘈杂吵闹的鸡毛小店，一些城里人的坑蒙拐骗行为（当然，秋菊也不断地碰上好心人，得到种种帮助），隐性成本的支付还包括其他家庭成员生活质量的下降及痛苦指数的上升。

在公共成本方面，为了解决发生在村长和秋菊家中的这起纷争，从乡派出所的李公安到县公安局、市公安局再到县市两级法院，从上访接待到文件往来，从起诉、受理到判决，再到法医鉴定的重新做出，秋菊为了讨个说法而在不自觉状态中启动的各种程序（包括行政程序和司法程序）都是我们国家目前有限的公权力资源的一部分。虽然秋菊在行政诉讼中缴纳了诉讼费，但是，值得指出的是，实际支出（包括直接和间接）数倍甚至数十倍于她所缴纳的费用，而这部分是由国家财政（纳税人税赋的集合）支付的公共资源。

三、秋菊打官司后的结果与困境

秋菊家与村长间所发生的纠纷属民事纠纷，即使没有后面村长深夜组织人将难产的秋菊抬到医院保住母子俩性命这一细节，执着于告状的秋菊恐怕也不希望村长承担刑事责任。在潜意识中，秋菊也认可这是一桩民事纠纷，而且也承认自己的男人在冲突中有理亏之处，这一点从她所说的“再怎么说也不能朝那地方踢”这句话可以略知一二。

秋菊执着的结果却是：在孩子的满月酒宴上，李公安上门带来了一个消息，由于万庆来重新鉴定的结果是轻伤，案件性质起了变化，警察带走了村长，在影片的结尾，在警笛的长鸣声中，我们看到的是追到村口的秋菊一脸困惑。

秋菊的疑惑是：他们抓人为什么不问问俺？她不明白的是，她的申诉可以启动司法程序，但在公诉案件中，控告程序一旦启动，受害人就已经对事态的发展失去了控制能力。

正义似乎得到了实现。法律给了秋菊一个法律上的说法，那就是追究村长的刑事责任。按法律的有关规定，民事赔偿部分可以以附带民事诉讼方式提出，但是否提出，主动权掌握在秋菊丈夫万庆来的手中，某种意义上也掌握在家庭事务上说一不二的秋菊手中。

可以推理和想象的是，在村长被判处刑罚并执行之后，公权力就宣告这起发生在公民间的冲突已告解决。但事实上，冲突不仅没有解决反倒恶化了，也就是所说的“官了民不了”，还可能演化为深层次且全方位的冲突。

无论是缓刑还是实刑，即使村长能理解并原谅秋菊的行为，但他的家人未必肯。虽然这并不是秋菊打官司所追求的，但几乎所有的人都会将这一结果的发生归咎于秋菊的执拗。

在中国乡村秩序中，秋菊的行为未必有太多的支持者或同情者。而村长则相反，他得到广泛支持的原因并不是因为权势，而是几千年来中国农耕文明中在小农经济状态下所产生并自然发育形成的道德评价体系和纠纷排解机制。其中，有着宗法秩序、熟人社区、道德权威与自觉服从等文化基因。

于是，在抬头不见低头见的小村庄中，秋菊发现自己的顽固已经将夫家带上了和村庄对抗的道路。村庄会将秋菊当成乡村和谐秩序的破坏者，自发或自觉地排挤、疏远并孤立秋菊一家子。这还只是冷战，在这种气氛中，热战随时都可能爆发，比如村长家的侄儿或伯叔兄弟某天和秋菊家人的相遇，言语稍许不合都可能引发冲突，更何况其中一方也许存心找碴。

不知，如果让秋菊再度选择的话，她是否还会选择打官司来寻找她想要的说法呢？恐怕是不会了。

四、激活：乡土社会自治秩序的重构

那么，秋菊该怎么办？

在影片中，我们也看到了调解这一东方经验的身影。秋菊到乡里派出所找到李公安反映情况，李公安推起自行车到秋菊所在的村庄，找到村长做了思想工作，于是村长同意赔偿医药费。但是，在支付款项时发生了第二次冲突，当着秋菊的面，村长将钱撒到了地上，要让秋菊弯下腰去捡，并声称“捡一次钱弯一次腰”，这种羞辱性举动使得矛盾更加激化，秋菊没有捡钱，而是转身和小姑子进了城。

从这中间，我们也看到李公安调解方法的简单，一是没能从根本上化解纠纷，二是若李公安组织一次会面调解，讲几句场面话并让村长当场支付医药款，矛盾或许就不会“一波未平，一波再起”。

同时，从影片中我们也发现了乡村调解力量的薄弱。在古代，大部分的民事纠纷和一些轻微民事案件当事人并没有“衙门见官去”，而是依靠宗族、乡绅之类的调解主体主持调解。在中国近代转型之后，乡土社会传统的治理结构已经逐渐瓦解，新的治理结构如执政党在基层的支部组织、经过基层民主选举产生的村民委员会等成为新的组织架构。《中华人民共和国人民调解法》(以下简称《人民调解法》)第8条规定：“村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会……”该法第9条规定：“村民委员会、居民委员会的人民调解委员会委员由村民会议或者村民代表会议、居民会议推选产生……”

当然，在实践中，如何激活乡土社会传统的纠纷解决资源，是一个问题。在厦门的翔安区，有一个叫小嶝的小岛，岛上有居民2800多人，属典型的聚族而居的闽南传统社区。由于受海洋潮水影响，落潮时吃水稍大的船即无法靠岸，岛上居民与外界的交往十分不便。以往，村民到大嶝法庭起诉打官司，开庭前，法庭庭长就委托一些德望较高的村民代为通知、送达、了解纠纷发生的缘起，后来也请他们帮助调解个别案件，发现成功率很高，许多案件没开庭就解决了，而且是纠纷实质解决、矛盾源头化解，在省去村民诉讼烦劳的同时也节约了公共司法资源。最重要的是，岛上村民抬头不见低头见，纠纷的妥善解决，避免了两造当事人的对抗情绪，有利于社会关系的修复。在翔安区工作期间，我上过小嶝岛司法走访，就这么一个小型的封闭式的熟人社区，岛上一位居民告诉我，历史上在很长的时间内，岛上的两个自然村前堡里和后堡里男女互不通婚，孩子也不在一起玩，问其原因，说是历史上两个村庄的人到官衙打过官司，一方败诉，怒甚，立下规矩两村不得通婚，不相往来，这个规矩传了许久才被慢慢废弃。足见，一讼不仅十年仇，可能是十代人的怨恨。后来，法院在岛上设立“好厝边会所”好厝边，闽南话即好邻居之意，厝，闽南语“房屋”之意，千金难买好邻居，好厝边会所，有明代申明亭之调解场所功能，无纠纷时，村居老人到此泡茶聊天，也是村民交流的好场所。“好厝边会所”，是项目初级阶段，本人脑洞大开、脱口而出想出的词，后翔安区政府将“好厝边会所”建设纳入村政建设规划，并以公共财政支持。，会所除了是调解员工作室外，也是当地村里老人的休息场所，村民间有了纠纷，都可以到这里进行调解，包括一些轻微的人身伤害案件。在这里，我们依稀可以看到中国传统的调解文化中“吃讲茶”的身影，所不同的是，“吃讲茶”是完全的民间自助，没有任何公权力的成分，而“好厝边会所”则是公权指导下的基层群众自治、自律、纠纷自我解决的工作机制。“好厝边会所”中配置一些由法院帮助订阅的法律类报纸，居民闲暇时可阅读，法官、当地派出所民警不定期上岛巡访、了解社情民意、掌握情况、指导调解工作，会所同时也成为工作联系的平台、枢纽点和送法下乡的桥头堡、中转站。平日，即使法官未上岛，遇有事件，特邀调解员也可通过电话请求法律指导，这种指导，不限于纠纷解决，有时村民碰到难事、大事、需要决断的事，只要不与法院审判职能存在可能的职业伦理冲突，法官都会以岛民朋友的身份，热心地给予法律方面的中立第三方意见建议，避免法律风险的发生。

于是，对于秋菊打官司，我们就可以想象出这样一个场景：万庆来回到家中，愤愤难平，秋菊将村长告到了李公安处，李公安想了想，就打电话给王家村所在的人民调解委员，要他们协助调解，调解委员王三喜是村中的长辈，为人颇为公道，村长王善堂见他也得喊一声“三叔”，王三喜接了李公安的电话，就瞅了晌午的时间，到了村长家，王善堂见了赶紧将他让上炕桌，叫媳妇热了壶酒上来，三杯下腹，王三喜悠悠地开了口：“善堂啊，你好歹是个干部，庆来嘴是混了点，可你一下子往人家命根子上踢，想把他变太监不成？难怪人家媳妇跟你急。”