中小企业集合债券法律制度研究_陈怡西著_9787519738785

中小企业集合债券作为债券市场的新兴产物，其产生便是基于债券市场资源配置功能不健全的大背景，旨在解决中小企业不能公开发行债券的现实难题。中小企业集合债券的实际发行人并非单个中小企业，而是中小企业联合体，其集群式的合作形式、联动且较高的信用风险、灵活且较小规模的信用资产等特点，都对传统的债券法律制度提出新挑战。
本书以政府扶持和规范中小企业集合债券为研究主线，将中小企业定位为市场竞争中的弱者，以助力中小企业发展；重点构建中小企业集合债券的应然特殊法律制度，从政府牵头的市场需求、信用合作的内外联动、信用担保的丰富形式、信用风险的特殊评定、发行条件的更正设计以及监管制度的渐进革新等方面提出方案；重视运用实证分析方法，以经验事实为基础提出研究问题，将规范分析建立在实证分析基础上，通过制度构建逐一回应和解决实践中的问题。

总序
回顾历史可以发现，决定21世纪全球结构巨变的动因主要有两个，都发生在美国。一个是2001年9月的恐怖袭击事件；另一个是2008年9月的投资银行“雷曼兄弟”破产。前者引起了阿富汗战争和伊拉克战争，导致美国财政赤字激增。就在此时IT泡沫破灭，经济形势恶化，“钱从何处来”的问题变得非常尖锐。美国政府的对策是借助不动产政策来抬升景气，由于无法采取财政扩张手段，不得不采取信用扩张手段，借助金融技法获取必要的注入资金。然而增发货币和降低银行利息的结果是制造出了极大的住宅泡沫，*终因次贷问题诱发金融危机。后者——雷曼事件——则发出了政府不会救济大型证券公司的信号，接着在投资银行和券商中激起连锁反应，从不同角度严重冲击了世界的金融市场。正是这两大事件让美国政治和经济蒙受惨重打击，单极的帝国体制构想也终于土崩瓦解。
不言而喻，经济景气恶化势必造成国库税收减少，而反恐战争规模扩大势必增加政府开支。在一减一增之间，财政赤字必然会不断膨胀。这时，如果想提振景气、开拓资金来源，决策者会面临一系列困境。如果因为赤字压力无法进一步运用财政刺激方法来拉动经济，那就不得不增发国债或者扩大货币供应。但是，这样做总是有限度的。如果国债和货币发行过度，可能引发国债信誉暴跌和货币价值暴跌。在金融市场出现信用收缩之际，银行放贷行为随即会消极化，从而影响企业的生产绩效、雇佣以及销售。实体经济一旦恶化，又会反过来造成不良贷款率上升和金融市场的萧条，进而形成金融领域的恶性循环。为阻止金融危机的蔓延，不得不硬着头皮按照凯恩斯的思路采取财政刺激手段，这就难免酿成政府债务危机或者加重企业和公民的税负。于是，很可能形成另一种财税领域的恶性循环。
在法学研究的视野中考察上述社会变迁及其经济形势，就会发现财税法与金融法之间其实存在某种奇妙的关联，似乎在凯恩斯学派与芝加哥学派之间出现了一个复杂的制度环路。一般而言，在风险性不断增大的状况中，仅凭确定的法律规则很难有效解决问题，政策性裁量的余地势必有所拓展。因此，在面临金融风险时，基于凯恩斯主义的财政扩张、金融救济以及企业援助等举措将陆续出台，政府对市场的干预和诱导会显著加强。显而易见，这些做法与全球金融资本主义体制所追求的市场原理主义和自由至上主义的理念是互相抵牾的。但是，如果不采取这些举措，一定要坚持芝加哥学派的那种货币主义立场，全球化的自由市场*终将被金融危机所摧毁。这是一个怪圈。
换言之，这也是一个自反性悖论。全球化的金融市场在强烈要求更大自由的同时就埋下了政府干预的契机，这样的逻辑似乎构成某种历史的讽刺。实际上，没有政府的干预和引导，20世纪30年代的金融危机以及世界大萧条是很难收场的。实际上，在全球化的状态下，由于边界的流动化，通过货币供应量的维持或调节来保持经济平衡的效果已经越来越微弱，货币主义已经捉襟见肘。这就证明了纯粹的资本主义体制的确具有不稳定性、脆弱性，需要某种非市场的基础条件来克服其内在的无政府主义冲动。这种市场的非市场性基础，归根结底，就是适当的政府监管以及公平而有效率的法治。
然而我们不能仅仅从技术层面来理解监管和法律秩序的作用。的确，现代文明的一个本质特征是技术。在美国财政和金融领域，技术主义（technologism）的倾向尤其显著。众所周知，在20世纪五六十年代，庞德（RoscoePound）的“社会工程”法律观曾经风靡一时；20世纪八九十年代，马科维茨（HarryM.Markowitz）开发的金融数理方法和通过复数证券的组合来分散风险的技术更成为华尔街的天之骄子。这样的金融工学，实际上暗设了一个前提，这就是人们的心理可以在一定范围内进行预测和计算。这样的理论预设，把个人金融动机的不确定性转化成了具有一定概率、可以进行控制的风险性，并通过拆解和重组的理性操作来分散和管理投资行为的风险。这种技术理性在微观上的确是可以存续的，也是有效的。但是，微观行为的合力未必能形成宏观的合理性。为此，我们需要超*个别行为和技术理性的维度，从信念、结构以及实践等不同侧面，把握金融领域的法治。
例如，信贷资产在细分之后进行证券化处理，在一定程度上转化为似乎很安全的金融商品，并大量出售给全世界的投资家，使风险被极大地稀释。房贷是一种新式金融衍生品，全球金融资本主义体制为这种证券化商品的流转提供了*佳环境——这两者结合在一起，却于不经意间无限放大了美国2008年之秋次贷问题的危害。结果是一个国家内部住房泡沫的破灭竟然把欧洲乃至世界的金融市场冲得七零八落，激发了一场百年难遇的经济地震，至今余波荡漾。在这样的背景下，如何甄别和防止金融风险及其“蝴蝶效应”就成为一个世界性课题。分析与次贷危机相关的各种现象和效应后人们不难理解，金融市场的不确定性和脆弱性并非证券的固有品质，而是由作为金融市场的基础或者框架的制度和规范所决定的。不言而喻，金融自由化会加强市场的动态，即增加流动性。信贷资产的证券化因为分散了风险也会增加市场的流动性。这种人为的流动性越显著，越容易形成投机性价格，并使这种投机价格与正常的基础价格相距越来越远。反之，如果适当完善和坚持制度、规范以及监管，就会抑制投机的流弊，维护市场的稳健性。
金融法与财税法的贯通式研究是许多奇教授有意识追求的学术目标。她计划主编一套题为“金融财税法学前沿问题论丛”的系列研究成果，推动金融法与财税法的学科交叉合作，为学者、专家、律师以及金融管理者提供专精化的知识交流平台。对于这样的宏伟抱负和雷厉风行的执行力，我很欣赏，也非常钦佩，更乐观其成。鉴于金融法和财税法在中国还属于新兴研究领域，今后具有越来越重要的学术价值和现实意义，我希望法学界同人对有关动向给予更多的关注和支持，并愿意与大家共同促进相关学科的交流合作。金融危机及其对实体经济乃至财税制度的影响是当今世界不得不面对的*大风险，也是市场经济法律体系的一个关键性变量。相信这套丛书对于我们深入理解和把握风险社会的法治问题也大有裨益。
是为序。
2015年12月2日于京沪旅次

序
在我国，企业债券经过30余年的发展，已经逐步摆脱了计划经济的烙印，从单纯为国家能源、交通、工业、基建等支柱产业的大型国企服务转而向民营企业、中小企业等多元主体开放。中小企业集合债券作为债券市场的新兴产物，在统一组织、统一增级、统一管理的基础上使中小企业联合体的总体信用和债券融资总体规模达到了法律规定发行交易的要求。然而，在政府自上而下地推动金融创新以弥补原有市场机制的缺失和不公时，既有法律法规却无法包容中小企业的特殊性，滞后于中小企业集合债券的发展。鉴于此，本书作者以政府扶持和规范中小企业集合债券为研究主线，以中小企业集合债券的应然特殊法律制度构建为目标，力图梳理出中小企业集合债券实践中已经面临的和可能出现的法律问题并提出解决思路，这无疑是一项极富理论意义和实践价值的工作。综观本书，作者具有一定创新的思维体现在以下几个方面：
其一，对中小企业集合债券法律制度的研究，逻辑起点在于将中小企业定位为市场竞争中的弱者和不善从“规矩”者，通过政府对其融资行为的扶持、引导和规范，助力中小企业发展。作为研究的主线，政府扶持、引导和规范中小企业集合债券发展的思路贯穿于牵头人机制、合作机制、信用担保法律制度、信用服务法律制度、发行法律制度、监管法律制度的整个制度构建的逻辑结构之中。作者从市场自发组织的缺陷、中小企业的认同感、政府宏观调控的效果等角度，考察了政府干预的正当性和可行性，并论证了其提升市场效率的更优方案，对于创设政府干预手段以及划定政府干预边界颇有助益。
其二，中小企业集合债券既涉及债券所共有的法律问题，也有其自身的特性，作者并未简单重复债券一般法律问题的探讨，而将着眼点聚焦于中小企业集合债券的特殊性法律问题上。中小企业集合债券的实际发行人并非单个中小企业，而是中小企业联合体，表现为一些在地域上相邻或者在产业链上相连的中小企业为了相互提供融资便利，通过合力减少信息不对称、提升信用等级、降低融资成本而组成的特殊“联盟”，其集群式的合作形式、联动且较高的信用风险、灵活且规模较小的信用资产等，都对传统的债券法律制度提出了新挑战。以此为基础，作者从政府牵头的市场需求、信用合作的内外联动、信用担保的丰富形式等视角，对中小企业集合债券这种新型债券的法律制度提出了建构方案，并从信用风险的特殊评定、发行条件的更正设计以及监管制度的渐进革新等方面，对债券法律制度体系提出了完善路径。
其三，重视运用实证分析方法，以经验事实为基础提出研究的问题。一是通过分析、评价中小企业集合债券的组织模式和运行流程等具体实务，找出现行体制下的牵头人机制、合作机制、信用担保制度、信用服务制度以及监管制度等存在的法制障碍；二是通过考察政府扶持、规范中小企业集合债券的干预手段，探究政府干预与市场需求分离、与效率原则不符、与经济情势脱轨等具体问题；三是通过考证原有立法这一经验事实对中小企业集合债券的确认、指导和规范程度，指出现有法律规范在概念中的缺失、在监管中的权力冲突以及在内容上的滞后等问题。进而，将规范分析建立在实证分析的基础上，通过制度构建逐一回应和解决实践中发现的问题。
本书是作者在博士学位论文的基础上成就的。作为作者的导师，我得以见证了本书形成的全过程，对本书的出版自然感到十分欣慰。随着债券市场的变迁和政府调控方式的变化，中小企业集合债券在实践中不断显现出新问题，希望作者在后续的研究中引入更多的案例分析，以增强经验实证的论证，同时对一些尚未深入分析的问题进行更进一步的研究。
是为序。
2020年1月

前言
中小企业集合债券是我国近几年才出现的一种新型金融工具。与一般金融工具创新意义不同的是，除了有助于实现转移市场风险、增加资产流动性、降低融资成本以及扩大投资者投资渠道等经济利益之外，其甫一产生便基于债券市场资源配置功能不健全的大背景，解决了中小企业不能公开发行债券的现实难题。其本质是将中小企业作为竞争中的弱者给予补偿性质的差别待遇，通过政府的扶持、引导和规范，使社会资金高效、有序、安全地流向融资困难的中小企业。对中小企业集合债券法律制度这个论题展开理论研究，其目的在于为中小企业集合债券的可持续发展提供建议，进而通过法律的确认、支持和监督，健全促进中小企业发展的融资机制。本书围绕以上核心观点，按照政府扶持、规范中小企业集合债券的主线展开研究，从政府牵头、中小企业合作、信用担保、信用服务、发行和监管等方面加以制度上的构建。在内容上，尽管中小企业集合债券法律制度既涉及普通债券共通性内容，也具有自身特性，但是为了突出中小企业集合债券法律规范的特别法地位，彰显中小企业集合债券法律制度的理论和实践价值，本书着重阐述具有特殊性的法律问题。
在本书的结构安排上，除导论和结论外，共分八章。前两章（第*章、第二章）为总论部分，通过理论解读，对中小企业集合债券予以界定，阐释了中小企业集合债券的法律关系和作用；通过实证分析，揭示了中小企业集合债券在实践中产生的问题。后六章（第三章至第八章）为分论部分，重点围绕牵头人机制、合作机制、信用担保制度、信用服务制度、发行制度和监管制度对中小企业集合债券进行法律制度构建。具体各章内容如下：
第*章，中小企业集合债券的理论解读。通过探讨中小企业集合债券的定义、特征、与相关概念的区别、法律关系以及作用，试图回答“中小企业集合债券是什么”、“中小企业集合债券特殊法律属性”以及“中小企业集合债券出现的必然性”等问题。首先，中小企业集合债券作为企业债券的一种特殊形式，不同之处主要体现在运行模式上，通过对运行模式的解构和归纳，笔者提出了中小企业集合债券的定义。其次，为了与普通债券的共通性内容相区别，凸显中小企业集合债券的特殊性，本章从发行主体、基本要素和外部因素三个方面对其特征进行了探究。再次，通过与企业债券、公司债券、中小企业集合票据以及中小企业私募债券之间的异同对比，进一步对中小企业集合债券的概念进行辨析。

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