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证据法:国际规管与诉讼中的证据攻防
本书为杨良宜先生、杨大明先生、杨大志先生三位合力全新撰写的证据法姊妹篇之上部,以大量先例和真实案例为依托,针对国际商事活动中证据运用的重点、痛点和难点问题展开深入而又细致的探讨。
证据之于法律及诉讼的重要意义毋庸置疑,本书主要针对国际规管与诉讼(包括仲裁)的证据攻防中重要的证据类型——文件证据,包括诉前披露命令、搜查令与第三方披露命令、冻结令与资产披露令、从法院获得证据、申请检查实体证据、提前披露、互相披露、电子文件披露、法律业务特免权、无损害规则与自证其罪特免权等重要内容。 本书对律师、公司法务、法官等相关从业人员以及法律研习者训练批判性思维、建立求证理念、运用法律和规则解决争议大有助益,对越来越多“走出去”的中国公司加强国际竞争力、保护自身利益亦有帮助。 本书立足于判例,着眼于实务,注重比较涉及同一问题的重要观点,跟进前沿发展,解释法律原则或者法院判决背后的思路,并针对可能遇到的问题给出应对方案。本书对律师、公司法务、法官等相关从业人员以及法律研习者训练批判性思维、建立求证理念、运用法律和规则解决争议大有助益,对越来越多“走出去”的中国公司加强国际竞争力、保护自身利益亦有帮助。
序言一
在我时不时地回顾与检讨自己的人生时,我一直认为自己*幸运的事情就是过去40年的时间是中国香港特区的环境相对安稳与经济迅速成长的时间,而这正好也是我自己快速成长与发展的期间。在这个良好的外部环境下,我选择并坚持走了一条现在看来*正确(虽然早期也有摇摆不定的时候)的道路。这条道路就是通过大量地研习法律书籍(主要是国际商法)、写书、教学与处理案件(从早期主要担任当事人的国际商业仲裁案件的代理人、为当事人提供法律意见到后来做全职仲裁员)而成为精通国际商法的人士。这些工作让我每天十几个小时都在学习、磨炼、提升思维和积累在国际商战与争议解决方面的实战经验。 中国香港特区这幸运的40年主要也是依靠与借助了中国内地改革开放后的高速发展。作为*早开始与内地接触的人士之一,中国内地的发展给我大量机会与动力去写书、教学与办案。 回头想,如果没有这些机会与缺少其中任何一种工作,我的国际法律思维的成长都不会这么快,商业争议解决的经验都不会这么多。而且同样重要的是,这40多年来我选择走这条路从没有偏离或中断,否则就很有可能回不了头以及逃脱不了学习不进则退的定律。 可以说,虽然我一生至今有其他看来十分幸运的事情,如自己的生活无忧(虽然不是从能否买得起房子的角度来说)、两个孩子(大明与大志)在专业上取得了不错的成就、生活上能自立自足,精神上积极与愉悦(能够真正感受到“书中自有黄金屋”与从国际层面的工作中获得成就感与满足感)等,但我深信没有上文提及的幸运,也就是40多年持续学习与思维成长的机会与安稳的环境,是不会有其他后续的幸运的。 本书主要针对的是在规管与诉讼(包括仲裁)的证据攻防战中*重要的证据类型——文件证据(documentary evidence)。近年来,英国也有一些权*书籍专门针对文件证据,如Matthews & Malek的《Disclosure》(2017年,第5版)与御用大律师Charles Hollander的《Documentary Evidence》(2018年,第13版)。至于其他证据类型,如口头证据(oral evidence)与专家证据(expert evidence),笔者将会在下一本针对证据法的书籍中介绍。 本书除了对笔者(杨良宜、杨大明律师)在2002年出版的《国际商务游戏规则:英美证据法》的内容进行了重大更新,也对现在中国公司十分关心的规管调查(regulatory investigation)问题进行了重点介绍与针对。本书从第二章到第六章的内容针对获得诉前披露(preaction disclosure)与审前披露(pretrail disclosure)的各种不同做法,主要针对的是诉讼与仲裁,但也可能与规管调查有关。例如,公司内部雇员告密导致规管机构开始调查,公司可以通过申请第三方披露令(Norwich Pharmacal Order)找出“内鬼”。特别值得注意的是,第三章介绍的对中国公司影响很大的冻结令(Mareva Injunction/Freezing Order)与发展而来的全球冻结令(Worldwide Freezing Order),表面看来针对的是诉前担保与诉前披露无关。然而由冻结令的辅助命令发展而来,但现在已经独立的资产披露令(Assets Disclosure Order)就与披露有关,在法院频频作出这种命令的情况下就会对全球(包括中国)公司与自然人造成很大的影响。因为在该命令下,有关当事人必须提供自己的所有资产信息,如果有遗漏(无论是刻意还是疏忽)都可能会面对藐视英国法院(Contempt of Court)的刑事后果。例如,在Mobile Telecommunications Co KSC v. HRH Prince Hussam bin Abdulaziz au Saud (2018) EWHC 3749 (Comm)先例中,英国法院就判违反了禁令的沙特王子有期徒刑12个月。另在La Dolce Vita Fine Dining Co Ltd v. Zhang Lan (2019) HKCFI 618先例中,原俏江南董事长张兰因为违反香港法院的资产披露命令,一审被判藐视法庭,判监1年。 第七章针对的是诉讼与仲裁中的正常相互披露(mutual disclosure)。第八章针对的是近年来很热门的电子文件披露的问题,这也是大势所趋。第九章到第十三章针对的则主要是近年来产生大量诉讼的特免权(privilege)问题,而这些诉讼还在不断地发生与不断产生新的观点。所以很可能在本书出版的过程中已经有新变化。如果读者通过本书掌握了基本精神,理解将来的变化也不在话下。这方面的问题与规管、诉讼(包括仲裁)程序都密切相关。 在本书的撰写过程中,我对英国、美国等采用普通法对抗制诉讼的国家的制度与法律思维有了更深的了解。在对抗制诉讼的法治环境下,商业人士即使不是学习法律出身,他们在日常业务中接触到的规则和训练都能帮助他们培养批判性思维与建立求证理念。这令英、美等国家积累了丰富的利用法律和规则去取巧、论辩与商战的经验,那么将这些经验使用在激烈的国际商业竞争中,马上就看到其优越性与难以抗衡性。我用“攻防”来为本书命名,也正是想告诉大家英美证据法根本就是一套教大家如何在国际商业竞争中进行对抗性商战从而生存并强大的方法。 本书希望献给中国愿意为自己与为下一代而持续学习、提升思维以及加强国际竞争能力的朋友。*后,我要感谢为这本书做出贡献(同时也是高强度的学习、磨炼与提升思维的机会)的团队,包括司嘉、王可心与贡航。为本书做出主要研究贡献的贡航也会简短介绍他作为在中国内地接受法学教育的青年在帮助撰写此书后的感想。 杨良宜 2019年9月于中国香港 序言二 “Take nothing on its looks; take everything on evidence. Theres no better rule.”(不要只看表面; 一切都要凭证据。 没有一条更好的原则。) ——Charles Dickins (查尔斯·狄更斯) *近在世界发生的各种重大事情,令本人更感受到证据法的重要。从英国公投作出脱欧的决定到*近在中国香港发生的事情,都反映了绝大部分民众容易忽略基本的原则:理性地分析证据,不要冲动地看表面。 从看一些没有依据的谣言就情绪波动,到因为大数据的广泛使用就只听取自己朋友圈子散播的单方面讯息而拒绝或不主动听取另一边的证据,都反映了理性依靠证据作出判断并不是人类的一个自然反应。在作出重要抉择前,主动及客观地收取和分析证据,是需要通过训练,才能变成习惯。 以上不是一个政治上的表达。本人希望无论读者是何种立场,都可以理性地吸纳多方面的证据,习惯听取各方有理据支持的陈述,尽量意识到及排除自己有意无意的情绪及偏见,作出有证据支撑的判断。只能通过这方面的锻炼和坚持,各方才能减少偏激及分歧,走向真相及体谅。 证据对于法律及诉讼是非常重要的。很多诉讼人命关天,不能出错,所以必须依赖证据来理性处理,不容有感情影响判断。我们希望觉得证据法有帮助的读者,不要只是应用书内的真理在法律层面,而可使用证据法解决平常生活的各种挑战。 杨大明 2019年9月7日于中国香港 序言三 “汝欲和平,必先备战。” ——拉丁谚语 本书出版之际,我出生的城市——中国香港正面临着严峻的挑战。往返于香港与上海——我选择的定居之处——之间时,我真切感受到了和平与稳定的价值所在,保护并珍惜和平与稳定是如此至关重要。但正如这句拉丁谚语所述,我们越渴望和平,就越需要准备好为和平而战。对于不断向海外扩张并在日益紧张的国际环境中运行的中国公司而言,更是如此。海外规管机构尤为注重涉及中国机构的调查,这不足为奇。那么在这种环境下,我们应当如何着手准备? “战争90%由信息决定。” ——拿破仑·波拿巴 所有冲突皆基于信息,无论是针对相关信息的收集、使用抑或传播。孙子有云:“兵者,诡道也”,道破了控制并操控信息的重要性。本书中,我们希望探讨在诉讼和规管调查所用信息的“攻防”中,涉及哪些*新技法。一方面,我们需要了解我们持有的哪些信息能够享有不同形式的特免权保护;另一方面,我们必须了解如何迫使对方披露信息,以支撑我们对其提出的主张。 这些技法并不仅仅停留在理论层面,其在现实应用中更具有强大的实践性。近年来,我们看到某些中国公司作出的辩护令人印象极为深刻,它们抵抗并反击了美国施加的巨大政治和法律压力。当很多其他公司可能遭受灭顶之灾时,在其数年运营中持续关注法律与规管合规的公司,却能够顽强抵御企图干扰其运营的重重打击。随着越来越多的中国公司迈入世界舞台,我希望他们能够“抱*好的希望,做*坏的打算”。通过为*坏的情况做准备,我们已经见证了一些中国公司在其他中国公司曾经跌倒之处继续蓬勃发展。我希望,本书能够帮助我国的公司为即将到来的战斗做好准备。 杨大志 2019年9月于上海 序言四 这是*好的时代,也是*坏的时代。在今天看起来有众多可以获取知识的途径,但我们反而对于如何真正提升自己的水平毫无头绪,对年轻人来说尤其如此。我在大约十年前从中国内地大学法科毕业时也有同样的疑问,尤其是在之后进一步接触了涉外事务而不得不面对较为陌生的国际游戏规则时,当时的感受如果要用两个词来形容的话,用“大海捞针”与“盲人摸象”是很贴切的。经过朋友和师长的介绍,也了解到杨良宜先生的系列书籍,在遇到特定问题的时候就会翻阅,也偶有所得。但反而越发清楚感受到自身水平的局限,以及由于非常急切想要提高的期望而总是惴惴不安。后来得以跟随杨先生,为杨先生在国际仲裁中的实务工作贡献自己微不足道的力量,也非常有幸的是可以协助杨先生近年来书籍的撰写工作,并在此过程中获益良多。 书籍撰写的过程是漫长的,需要占用大量与长期集中的时间。书籍的撰写也是困难与有压力的,尤其是杨先生的书籍有一个可贵与重要的特点,是尽量采用通俗甚至口语化的语言,以及用大量日常生活中的例子来说明复杂法律原则的原理。有很多关于这套国际游戏规则的权*书籍,但很多内容都晦涩难懂,如本书中常常引用的《Phipson on Evidence》一书。这背后的原因有很多,包括书籍涵盖的内容非常丰富,常有大量的信息被汇聚在短短几句话中,还包括书籍主要采用的措辞/文字都是过往权*判决中大法官在判词中的精华,甚至只是采用了权*先例的判词中的几个字就假设读者完全明白,但缺乏该判词中的上下文帮助解读,以及不了解后续先例对该判词的解释与重述,就很容易看得一头雾水,甚至有断章取义的风险。而在杨先生的书籍撰写过程中,就特别需要大量阅读有关的先例,以及对多本针对同一问题的权*书籍进行对比与精读,更要跟进*前沿的进展。在自己对课题有全面与深入理解的基础上,有取舍地针对真正有用的课题展开,摒弃不必要的课题或一笔带过。还要再结合实务经验解释与推测法律原则或法官判决背后的想法,并给出足以让大众都可以理解的例子。*后还要针对可能遇到的有关问题,考虑应对方案以及可以用到的手段。 经过这些年来参与杨先生书籍撰写等工作,尤其是经过一些深度参与的部分(如在本书中有关特免权、电子文件的披露等章节的草拟与帮助撰写工作)后,发现这是一个逐渐让自己心安也是喜悦的过程,回头来看一些曾经很困难的问题与事务完全是迎刃而解,遇到新问题也能有条理地解决而不会在充满疑窦。我也毫不怀疑尽管这套国际游戏规则十分复杂,但只要能够沉下心来,尤其是有这套中文书籍的基础上,一般人士都可以对背后的原理有所理解与掌握。这不仅仅是在学习知识,还是提升自身水平和比拟国际标准的正路,更是“捷径”。 贡 航 2019年9月于中国香港
杨良宜,现为全职国际商事仲裁员,在过去四十年中处理了大量国际商事、海事、贸易领域的案件,熟悉亚洲地区及国际的有关实务,曾在中国香港特区、英国、新加坡、马来西亚、澳大利亚、奥地利、美国、韩国以及中国内地的仲裁案件中担任仲裁员,作出超过六百份的仲裁裁决书。现任中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission)国际咨询委员会(International Advisory Board)委员、丹麦哥本哈根波罗的国际海事协会(Baltic & International Maritime Council)文件委员会副主席、香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Centre)名誉主席、新加坡海事仲裁员协会(Singapore Chamber of Maritime Arbitration) 常务委员会 (General Committee) 成员、马来西亚吉隆坡仲裁中心(Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration)国际咨询委员会(International Advisory Board)成员以及韩国商事仲裁院(Korean Commercial Arbitration Board)国际仲裁委员会(International Arbitration Committee)成员。曾任香港国际仲裁中心主席、亚太仲裁组织(Asia Pacific Regional Arbitration Group)主席、法国巴黎国际商会国际仲裁庭(ICC International Court of Arbitration)香港代表、英国特许仲裁员学会(Chartered Institute of Arbitrators)东亚分会主席。
杨大明,现为欧华律师事务所香港办事处合伙人以及诉讼与监管业务部负责人,主要业务包括商业诉讼和仲裁。在处理涉及国际贸易和商品、合资企业和股东纠纷、国际投资和离岸项目以及科技相关的国际商业纠纷方面拥有丰富经验。同时,具有在中国香港、新加坡和英国伦敦等各地处理仲裁纠纷的丰富经验,涉及范围广泛的辖区、管辖法律和仲裁机构,包括北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心、国际商会、伦敦国际仲裁法院、伦敦海事仲裁协会、斯德哥尔摩商会、新加坡国际仲裁中心等。2013年,当选为上海市政协委员,并被任命协助上海发展成为国际仲裁中心。2015年,作为领导小组成员之一向中国(上海)自由贸易试验区提交了有关“打造上海为航空航运融资租赁中心”的方案,并获评2016年“年度优秀提案”。2017年,被《钱伯斯亚洲太平洋》(Chambers Asia Pacific)评为争议解决在华仲裁领域的领先律师。2016/2017年,被《商法》(China Business Law Journal)杂志评为“The A List法律精英100强”之一。 杨大志,现为高伟绅律师事务所香港分所金融市场部门的合伙人。专长于处理场外衍生品交易和各类结构化产品,包括股权和信用挂钩产品、结构型重新组合证券、与基金挂钩的衍生品以及ISDA净额结算及套期保值交易。入选《钱伯斯亚洲太平洋》(Chambers Asia Pacific)律师名录,并因其在场外衍生品监管改革方面的丰富经验获得特别肯定与认可。经常为监管机构、行业组织以及各类客户就涉及场外衍生品的报告义务、清算义务和(非清算型产品的)保证金义务等方面提供专业意见与帮助。2007年,在英国取得律师资格;2013年,在中国香港取得律师资格。在加入高伟绅律师事务所香港分所之前,曾在伦敦主流国际律师事务所与美国顶*律师事务所的结构性金融产品部门工作。
目录
第一章文件证据 1.文件对公司的重要性和好处/优点 2.文件在规管更加严格以及有大量诉讼环境下的重要性 2.1文件和规管 2.2文件和诉讼(法院诉讼或仲裁) 2.2.1商业诉讼是业务的一部分 2.2.2诉讼中如何向对方取得文件披露 2.2.3法院强制双方披露所有有关文件的原因和背后的理由 2.2.4诉讼程序的对抗性和诉讼特免权背后的理由 2.2.5公司保存一套完整、准确和自我保护的当场文件的重要性 2.2.6规管和诉讼程序中披露文件的区别 3.律师在公司管治、合规和诉讼中扮演的角色 4.特免权(法律业务特免权) 4.1确保当事人与律师(内部或外部)的通讯绝对保密的重要性 4.2公司特免权和滥用 4.3近期对公司自我合规态度的改变 4.4特免权法律应用在公司时缺乏一致性和可预测性 第二章诉前披露命令、搜查令和第三方披露令 1.诉前披露的重要好处 2. CPR中的诉前披露命令(Preaction Disclosure Order) 2.1RSC下的诉前披露申请 2.2CPR下的诉前披露与诉前披露议定书(preaction disclosure protocols) 2.3Bermuda International Securities Ltd v. KPMG上诉庭先例:认定将来的诉讼争议 2.4Black v. Sumitomo Corp上诉庭先例:如何考虑CPR Rule 31.16的总结 2.4.1CPR Rule 31.16(3)下诉前披露申请需要满足的四个条件 2.4.2作出诉前披露命令两步骤分析:管辖权和裁量权 2.4.3Hands v. Morrison Construction Services Ltd先例中的总结 2.5 2.6法院裁量权的标准:“非一般的案件”(outside the usual run) 2.7诉前披露命令是可以送达境外外国人的独立程序 2.8英国仲裁与诉前披露 3.“Anton Piller Order”/搜查令 3.1搜查令的作用 3.2搜查令对被告/被申请人的严重不利 3.3对被申请人/被告的保障:监督律师 3.4申请搜查令的要件 3.5申请搜查令的案件类别 3.6中国公司在其他国家/地区面对搜查令如何应对 4.第三方披露令(Norwich Pharmacal Order) 4.1证人规则(Mere Witness Rule) 4.2Norwich Pharmacal v. Commissioners of Custom & Excise先例:证人规则的例外情况 4.3要件之一:属于介入(mixed up)、协助(assist/facilitate)或参与(participate)错误行为 4.3.1介入程度减轻为涉及(involve)的Ashworth Hospital Authority v. MGN Ltd先例 4.3.2弹性对待介入与否的近期先例 4.3.3不要求任何介入错误行为的Various Claimants v. News Group Newspapers先例 4.3.4单纯与判决债务人进行商业交易的第三方不被视为介入的NML Capital Ltd v. Chapman Freeborn Holdings Ltd先例 4.3.5第三方为潜在共同侵权人是明显的介入 4.4要件之二:必要(necessary) 4.4.1被批评太严格要求“必要”的Mitsui v.Nexen Petroleum先例 4.4.2第三方拒绝披露信息后才能向法院作出申请 4.4.3大律师事务所泄密且未先进行内部调查就向法院作出申请被拒绝的John (Sir Elton) & Ors v. Express Newspapers & Ors先例 4.5要件之三:成比例(proportionate) 4.5.1不同性质的案件 4.5.2对保护个人信息和保护知识产权作出权衡的Golden Eye v. Telefonica先例 4.5.3涉及小金额索赔并对第三方披露令附带条件的Santander UK Plc v. National Westminster Bank Plc先例 4.5.4对阻止门票被炒卖和保护隐私的人权作出权衡的The Rugby Football Union v.Consolidated Information Services Ltd先例 4.5.5与公共政策(如保护媒体自由)有冲突的案件 4.5.6要求过多信息/文件导致第三方披露责任过重的案件 4.6第三方披露令的披露范围 4.6.1是否披露全部信息 4.6.2披露范围和在诉讼中传召证人是否存在相似性 4.6.3之后的判决和现在的观点 4.6.4第三方披露令不能被用作钓鱼取证/摸索证明 4.7英国法院对外国公司的管辖权 4.8Bankers Trust Order 4.9部分先例介绍 4.9.1找出“内鬼”的China National Petroleum Corporation and Ors v. Fenwick Elliott and Techint International Construction Co.先例 4.9.2执行判决/裁决债务的Kensington International Ltd v.Republic of Congo先例 4.9.3找出密谋政变的外国资助者的Equatorial Guinea v.Royal Bank of Scotland International先例 4.9.4找出谁在侵犯知识产权的Roberts v.Jump Knitwear Limited and Another先例 4.9.5管辖权不限于找出做出错误行为人士的Jade Engineering (Coventry) Limited v.Antiference Window Systems Limited and Others先例 4.9.6Facebook或谷歌等网络平台披露在网站作出诽谤的账户信息和平台本身责任的Patel v.UNITE the Union先例 4.9.7向代表律师申请披露客户关联或内幕交易信息的United Company Rusal Plc & Ors v.HSBC Bank Plc & Ors先例 第三章冻结令和资产披露令 1.冻结令(Mareva Injunction/Freezing Order) 1.1冻结令的历史 1.2全球冻结令 1.3《Senior Courts Act 1981》下为了让冻结令有效可以作出的附属命令 1.4冻结令不带来优先权利 1.4.1被申请人资不抵债的情况 1.4.2有担保债权人可以自由地对资产实现担保权利 1.4.3被冻结的资产也允许扣减正常生意上的债务和生活支出 1.4.4无辜买方、受让人或其他判决债权人对冻结令资产的地位 1.4.5冻结令“转变”为担保和享有优先权的情况 1.5冻结令管辖权的扩张 1.5.1英国法院可以作出冻结令辅助外国诉讼程序 1.5.1.1从针对有实质管辖权的英国诉讼到全球诉讼的“CJJA 1982”与“1997 Order” 1.5.1.2《Arbitration Act 1996》:赋予支持英国和外国仲裁程序颁布/作出冻结令的权力 1.5.1.3支持裁决书的执行 1.5.2对投资仲裁的支持和协助 1.5.2.1英国法院无权支持投资仲裁颁布/作出冻结令 1.5.2.2ETI Euro Telecom International NV v. Republic of Bolivia上诉庭先例 1.5.2.3英国法院可以支持投资仲裁裁决书的执行 1.6“单方面”(ex parte/without notice)申请冻结令 1.6.1申请中间禁令/命令的一般规则 1.6.2单方面申请的危险和不公平之处 1.6.3临时通知 1.6.4建议严惩对单方面申请冻结令的滥用 1.6.5“persons unknown”或不知名被告 1.6.6针对第三方的冻结令 1.7申请冻结令的要件指引 1.7.1指引一:全面与坦率的披露 1.7.1.1申请人代表律师对法院的义务 1.7.1.2什么才是“重要”事实 1.7.1.3全面披露以显示一个有“良好论据的案件” 1.7.1.4传闻证据、特免权证据或非法获取的证据披露 1.7.1.5申请人其他对被申请人法律行动的披露 1.7.1.6案情外的披露:申请人与被申请人的经济状况和相关事实 1.7.1.7没有向法院作出全面与坦率披露的后果 1.7.1.7.1对申请人/原告的后果 1.7.1.7.2对申请人代表律师的后果 1.7.1.8重要先例的总结 1.7.2指引二:申请人要披露索赔的具体情况及被申请人会有的争辩和法律论据 1.7.3指引三:冻结令针对的“资产”(asset) 1.7.3.1冻结令作出后获得的资产也属于冻结令下的“资产” 1.7.3.2公司的“商誉”也是冻结令针对的资产 1.7.3.3针对第三方名下财产的Chabra Jurisdiction 1.7.3.4被申请人不得令独资公司资产流失和法人独立地位的矛盾 1.7.3.5作为“信托受托人”(trustee)持有的第三方资产根据措辞/文字可能属于冻结令针对的资产 1.7.3.6被申请人作为全权信托受益人之一时的全权信托其他资产 1.7.3.7提取贷款的权利和贷款合约下的收益 1.7.3.8冻结令所针对资产的措辞/文字之演变和扩张 1.7.3.8.1从The “Mareva”到1997 年版CPR PD 25A 1.7.3.8.22002年版CPR PD 25A针对信托财产和《Commercial Court Guide》 1.7.3.8.3JSC BTA Bank v. Ablyazov最高院先例:无论是否法律所有或实益所有 1.7.3.8.4针对特定资产的措辞/文字 1.7.4指引四:资产是否有被转移与/或流失的风险 1.7.4.1提供证据“丑化”被申请人以说服法院有此风险 1.7.4.2申请人延误申请冻结令是否可以推断资产没有流失风险 1.7.4.3案件涉及不诚实或欺诈行为是否可以推断资产有流失风险 1.7.5指引五:申请人要向法院提供交叉担保 1.7.5.1针对要为被申请人提供“保护措施”的权威说法 1.7.5.2对交叉担保的执行 1.8冻结令和接管人的关系 1.9违反禁令/命令的后果:民事藐视法院 1.10冻结令/全球冻结令和财产保全的比较 1.11冻结令:法院的“核武器” 1.12面对单方面冻结令申请的中国公司 1.12.1中国公司应对冻结令会遇到的困境 1.12.2冻结令的本意是防止资产流失而不是“核敲诈” 1.12.3冻结令下被申请人如何应对 1.12.4以仲裁条文防范冻结令的作出 1.12.5中国公司主动利用冻结令保护权益 2.资产披露令(Assets Disclosure Order) 2.1为什么冻结令需要资产披露令的辅助 2.2CPR中的有关条文 2.3《Senior Courts Act 1981》下独立、非附属性的资产披露令 2.3.1申请资产披露令目的之一:帮助执行法院判决或在世界范围执行仲裁裁决 2.3.2申请资产披露令目的之二:争议本身或案件管理需要了解被申请人的资产情况 2.3.3其他情况下申请资产披露令 2.4确保披露的附属命令 2.5资产披露令和自证其罪特免权(selfincrimination privilege) 2.5.1资产披露令和自证其罪直接冲突的例子 2.5.1.1例子之一:针对不诚实行为诉讼中的资产披露令 2.5.1.1.1法院对需要进一步披露才能为不诚实行为案件的受害人索赔全部损失提供足够详情的态度改变 2.5.1.1.2不诚实行为民事诉讼的资产披露令针对自证其罪特免权的对应办法 2.5.1.2例子之二:冻结令和资产披露令下的藐视法院与对被申请人的盘问 2.5.2在资产披露令中需要提供机制保护自证其罪特免权 3.笔者对冻结令和资产披露令的总结 第四章从法院(本地或海外/外国)获得证据 1.从法院获得其他有关诉讼的法院记录 1.1公开审理/公开聆讯 1.2非诉讼方想获得他人诉讼信息和文件的原因 1.3公开审理和诉讼方限制非诉讼方获取信息的需求之间的权衡 1.4商业仲裁的机密性 1.5法院开庭时做法的改变 1.6非诉讼方在CPR Rule 5.4C下可获得的文件 1.6.1第一类 1.6.2第二类 1.6.2.1非诉讼方/公众向法院申请要求检查和获得第二类文件 1.6.2.2法院如何行使裁量权 1.6.2.3法院记录包括哪些文件 1.6.3在公开审理时读出来或应被当作已经读出来的文件 1.6.4在公开审理时没有读出来的文件 1.6.5非诉讼方的申请必须明确特定文件和类别 1.7特定类型的文件 1.7.1证人证言(witness statement) 1.7.2附件(exhibit) 1.7.3开庭案卷(hearing/trial bundle) 1.7.4争辩大纲/开庭陈词(skeleton arguments/opening submissions) 1.7.5法院命令(Court Order) 1.7.6和解与汤姆林命令(Tomlin Order) 1.7.7法院诉讼对文件机密性的保护 1.7.8机密会在国际仲裁中的操作 2.向证据地法院求助以获取海外/外国的证据(文件与口头) 2.1简介 2.1.1英国法院在海外/外国的取证的管辖权和权力 2.1.2诉讼方主动在海外/外国取证 2.2外国当事方(原告或被告)的文件 2.3《海牙证据公约》 2.3.1简介 2.3.2《海牙证据公约》的第一章 2.3.2.1何为民事与商业事件 2.3.2.2拒绝要求的情况 2.3.2.3不能在请求书中要求的证据 2.3.2.3.1诉前披露(pretrial discovery) 2.3.2.3.2发现文件/全面披露 2.3.2.3.3钓鱼取证/摸索证明(fishing expedition) 2.3.2.3.4Panayiotou v. Sony Music先例 2.3.2.4证人的特免权(privilege) 2.3.3《海牙证据公约》的第二章 2.4海外文件持有人在英国有分行/分支的情况 2.5CPR下有关请求书的条文 2.6英国法院对协助外国审理法院取证的态度 2.7在外国法院起诉取证 2.8美国法院的立场和做法 2.8.1允许广泛诉讼前/审理前披露的原因 2.8.2文件证据 2.8.3证人 2.8.4优点 2.8.5缺点 2.9商事仲裁在这方面的困难 2.9.1在仲裁中强制境内证人出庭作证或提供文件 2.9.2《海牙证据公约》不适用在商事仲裁 2.9.3各国本土的法律对仲裁取证的帮助 2.9.4将仲裁庭的命令/指令转为法院命令执行 2.10规管机构获得海外/外国证据的权力 第五章申请检查物证/实体证据 1.简介 1.1诉讼中披露的证据类别 1.2物证和文件证据的区别 1.3物证的历史 2.如何区分物证/实体财产和文件证据 2.1文件的广泛定义 2.2文件属于物证还是文件证据:针对的是介质还是内容或信息 2.2.1介绍区分物证和文件证据的Saxton, Re先例以及其他主要先例 2.2.2对非法取得证据是否应被采纳以及其他问题的平衡 2.3对实体财产和对文件的检验 3.对物证检验和文件证据检验的不同态度 3.1对文件的检验 3.2法院更倾向于在任何时间支持实体财产的检验以保全证据 3.2.1对实物检验的机会有逝去的可能 3.2.2文件证据是“永久”记录 3.2.3销毁、隐瞒、伪造和变造文件证据的后果 4.诉前披露命令和检验命令的区别 5.搜查令和检验命令的区别 6.检验命令 6.1立法赋予法院/仲裁员命令检验的权力 6.2检验命令的申请
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