师大法学（2019 第2辑·总第6辑）_华东师范大学法学院著_9787519746162

《师大法学（2019年第2辑·总第6辑）》总计12篇文章，展现了关于中国民法过去与未来的观察。苏永钦教授的主旨演讲（《多元法域的六个介面——现代法教义学的*后几片拼图》），气势磅礴，视野恢弘，以转介、假借、统合、耦合、义和、应和六个关键词来概括各法域间的相互作用和体系化，实际是指出了未来法教义学努力的方向。田士永教授的文章（《编纂民法典合同编的体系化思考》）看似属于立法论，但其中的思考，如合同概念、合同编与债编关系，即便在民法典通过后，亦对于法解释具有巨大意义。戴孟勇教授的文章（《论国家对国有建设用地使用权的优先购买权》）和孙维飞教授对公平责任的分析和探讨，均乃法教义学和特殊中国问题结合研究的典范。王洪亮、庄加园两位教授的文章，是典型的民法教义学作品，均是对传统民法经典问题的探讨和澄清。李锡鹤教授文章以特殊动产物权变动为主题，批判了*高人民法院《物权法司法解释（一）》第20条，体现了李锡鹤教授一贯的思辨和批判精神。本辑文章中，也体现了*近几年民法学发展的新动态。例如，新的评注体（杨代雄教授的《〈民法总则〉第147条（重大误解）评注》），鉴定体请求权基础检索案例研习（朱晓喆教授的《“虚假的学区房买卖”案例研习报告》）。当然也覆盖传统的案例评释文章（陈吉栋、李康佳的《论无偿无权处分中的善意取得——“李某诉郎某赠与合同案”评释》）。另外，本辑也关注民法的基础教学问题，朱庆育教授的两篇均与此有关。其中，关于法律行为效力瑕疵体系的文章，对法律行为效力瑕疵这个民法总则中的核心问题，作有精到扼要的梳理和体系化；而《民法第*课》，语言生动、活泼，内容丰富，细心者自然能从中读出微言大义。

卷首语：中国民法的过去与未来
民法是私域内的法，是此自由体与彼自由体间得以共处之规则的总和。而在自由被压制，私人生活方方面面权利受到侵蚀的时代，何谈民法。十年浩劫，婚姻法作为民法也是具文。改革开放重新规整人们生活的方方面面，才得以让民法重生。
社会的现代转型
社会的现代转型意味着功能分化。社会转型未完成，意味着社会子系统还没有完全封闭。百年中国，一直穿行在历史三峡中。
1949年后中国民法转向苏联，虽然苏联民法骨子里还是德式的，但已被公有制和计划经济彻底改造过。1949年前的民法老底子，基本上断了代。40年前的改革和开放，是从经济系统的现代化开始，从系统论角度观察，是经济系统从被政治系统压制到越来越独立的过程。20世纪80年代的民法经济法之争，民法胜出，其理论基础为当时佟柔先生所主张的“民法是调整商品经济的法”。于今观察，此观点固有不足之处，但彼时却恰恰适应了经济系统独立化的社会背景。
商品经济或曰市场经济的根基在于自由交换。一切价值增长根本上源于交换，而交换的前提是产权。中国40多年前的改革和开放，本质上是将产权确认给私主体，相互交换，发展市场，激励企业家的创造和冒险，从而将“蛋糕”做大。财产权、合同和企业制度，便成了一切的前提。
语言、概念、结构
改革伊始，百废待兴，当时的民法真真处于“茹毛饮血”的状态。幸好台湾地区还保留着近现代民法的血脉，虽然阅读繁体字需要适应，但毕竟还是汉字。就着苏联民法的底子，开始从台湾地区学习“民法”。财产权（包括物权、债权以及知识产权等）、合同、公司等制度，得以确立，改革春风才能吹满神州大地。没有比较法，就没有中国当代的民商法，也难以改革开放。
我们先是向台湾地区学习，经由台湾地区转而德日，继而英美。我们继受了一整套欧陆的概念和教义。君不见，意思表示、法律行为、处分行为和负担行为（号称民法的“任督二脉”），都是译文。在很大程度上可以说，中国民法的母语是德语，准确地说是日译德语。这套语言构成了中国民法学人思考的工具。中国当代民法的法制史，或可说是罗马法以降的欧洲私法史。
民法是在构造私域内人和人之间交往的基本程序（program）。该种程序运作的基本模式是：将事实输入程序，程序输出结果；该结果进一步和其他事实结合，再次被输入到某个程序中。生生不息，动动不止。私人与私人间便能循此洒扫应对。所谓民法典，大体而言便应是这些程序的集合。程序与程序间不能相互冲突，否则便无法运算；程序和程序间应尽量以有逻辑的方式编排在一起，这既有利于程序的适用，也有利于教育未来的“程序员”。此即体系化。给整个私域编制程序，一方面需要设计基本框架，另一方面需要基础材料。人法和物法二分、物债二分等，均是涉及基本框架。而基础材料则是一些基本概念，如意思表示、法律行为、占有、交付、给付、清偿这些概念，便构成了基础材料；它们类似于一套编程语言。
无论是主动还是被动，中国民法选择了以德国民法为模型的这套编程语言。既然选择了而且也在很大程度上适应了这套语言系统，那么便不能将之格式化，推倒重来。这就要求其他来源的语言，要尽可能翻译为这套编程语言。也是在此意义上，王泽鉴先生强调来源于美国的我国台湾地区的“动产担保交易法”，要尽量融入既有台湾地区“民法”概念体系。然而，这并不意味着这套编程语言绝对无法撼动。在移植某制度时，如果在体系上实在无法融入，那么类似于翻译时在不可译的情形需要创造新词一样，对于既有基本概念进行调试，或者加入新的基本概念，也属应当。中国在继受来自英美的信托法时，按当时的说法是面临着大陆法系不存在双重所有权结构的障碍。此种障碍，或可通过引入相关的基本概念，得以解决。
教义和原理
移植语言系统，只是基础和前提。更重要的是对规则、背后的教义和原理的移植。民法的具体制度比较，所应遵循的路径便是，从中国问题出发（这个问题可以是中国法律体制下的立法论或解释论），检视其他国家或规范体系的经验和教训，更重要的是从中找出更优的解决方案，转而用在我们自己的立法和法解释上。检视的过程，并不是简单的规则对比，在此实际比较的是规则背后的道理或教义，然后寻找更能说服自己的道理和方案。选择某种方案，是该方案背后的道理胜出，不应该是因为该方案来自德日或是英美。重庆市第四中级人民法院的挖断电缆案判决书中，曾大段使用王泽鉴先生一篇台湾法论文中的论述，当中一些论据，则是来自英国丹宁勋爵对侵权法纯粹经济损失的分析，此或可为一适例。从而，中国民法学者的具体制度比较，总体上遵循的是功能主义的比较法方法：就同一生活问题，不同法律体系下有哪些不同解决路径和（相同或不同的）结果。进一步则是需要考量哪种方案更优。
也是因此，民法学者视野中的，不会仅仅是各国的现行法，也不会是国家中心论的法律。法制史上的各种方案（罗马法以降的欧洲私法史）、国际公约（尤其是CISG）、无法律效力的规则体系（如《欧洲合同法原则》、日本民法修订中的各种讨论）、不可能发生法律效力的方案（如胎死腹中的《欧洲共同框架参考草案》和瑞士债法2020修正案学者建议稿），都会进入中国民法学者的视野。也是因此，对于具体民法制度的研习者来说，比较法和法制史，本质上是一体的。也是因此，对其教义和道理不熟悉的法律规则，即便构成实证法的一部分，也得不到太多关注。例如，信托法作为英美民法的重要部分，对于一直受大陆法系法学教育的法律人来说，并不熟悉其背后的教义和道理。从而中国的信托法自2001年生效至今已近20年，但据说只有几百个法院判决书中适用了《信托法》。尽管在笔者眼里，信托法对于解释和调整很多社会现象（包括“代持”“资产收益权”等），都有巨大的潜力。
书本之法、价值、方法
40年的比较民法，学者聚焦的大多是书本之法，但也并非全然如此。近几年来，有不少学者关注外国司法判例的收集和整理，甚至针对同一问题或案型，对不同法律体系下的判例进行比较。而且随着概念、原理、教义的引入，不可避免的是，欧陆民法规则和教义背后的价值观也会被引入。近现代民法的私人自治、信赖保护（相对方或不特定第三人的私人自治）等价值，毫无疑问也是中国当代民法的基石。从而，研习民法者多崇尚私人自治，否则很难成为民法高手。而晚近以来民法的实质化，如消费者、劳动者保护等理念，也自然进入了中国的私法世界中。更进一步的借鉴，则是方法上的借鉴和比较。无论是20年前便开始的法学方法论的讨论，还是近几年法教义学、社科法学的对话（或自说自话），都可看到不同留学背景的影响。这些方法论的探讨，甚至新的法学文献类型的学习和借鉴（如评注体），均是“师夷长技”之后果。
未　　来
可以说，中国当代民法40年的发展历史，在很大程度上是比较民法学的历史。甚至当前的民法典编纂（它既不是时间的开始，也不是历史的终结），也是比较法和法律移植的现象之一，毕竟中国古代并没有“民”法典。未来比较法对于民法而言依旧极其重要。然而仅仅倚赖于此道显然不行。首先是一些中国特有的问题，如土地问题、国企问题，很难在西方民法中找到既定答案。而且，中国当代民法的面相不只是欧陆或德日的，除了公有制遗存的问题外，还有中国传统价值和文化的问题（如公平责任）。其次是当代的学科和科学发展，已经不允许我们再就法论法。我辈未来应具有更宽阔的视野和更具有“拿来主义的”的方法论意识。
萨维尼在200年前曾说过，法学是历史学和哲学的统一。就部门法而言，比较法和法制史其实是一体两面。而当今的中国民法研究，除了历史、比较和哲学外，尚有另外两翼亟待加强。其一是社会学包括社会理论；其二则是法与经济学。社会理论会给人以宏大视野。例如，在系统分化的现代社会中，单纯的公法和私法二元划分，已不敷使用。法律和每个社会子系统都发生耦合。而公和私的二元划分，则是在各个系统中再度发生。就私法而言，需要秉持的是首先研究纯化的民法，该纯化的民法给各个系统都提供一个基本操作系统。而各个系统或社会领域（经济、卫生、体育、娱乐等）则在此基础上，对该基本操作系统进行适合本领域的优化和调适（例如，经济系统中商法特别规则对民法一般规则的调适）。而法与经济学则能将具体规则背后的道理讲得更加清楚。当代民法和民法研究应是历史比较、哲学、社会学和经济学的四位一体。民法教义学这辆车，四轮共扶，不可偏废。
本辑文章
本辑总计12篇文章，基本上可以呼应上述关于中国民法过去与未来的观察。苏永钦教授的主旨演讲（《多元法域的六个介面——现代法教义学的*后几片拼图》），气势磅礴，视野恢弘，以转介、假借、统合、耦合、义和、应和六个关键词来概括各法域间的相互作用和体系化，实际是指出了未来法教义学努力的方向。田士永教授的文章（《编纂民法典合同编的体系化思考》）看似属于立法论，但其中的思考，如合同概念、合同编与债编关系，即便在民法典通过后，亦对于法解释具有巨大意义。戴孟勇教授的文章（《论国家对国有建设用地使用权的优先购买权》）和孙维飞教授对公平责任的分析和探讨，均乃法教义学和特殊中国问题结合研究的典范。王洪亮、庄加园两位教授的文章，是典型的民法教义学作品，均是对传统民法经典问题的探讨和澄清。李锡鹤教授文章以特殊动产物权变动为主题，批判了*高人民法院《物权法司法解释（一）》第20条，体现了李锡鹤教授一贯的思辨和批判精神。本辑文章中，也体现了*近几年民法学发展的新动态。例如，新的评注体（杨代雄教授的《〈民法总则〉第147条（重大误解）评注》），鉴定体请求权基础检索案例研习（朱晓喆教授的《“虚假的学区房买卖”案例研习报告》）。当然也覆盖传统的案例评释文章（陈吉栋、李康佳的《论无偿无权处分中的善意取得——“李某诉郎某赠与合同案”评释》）。另外，本辑也关注民法的基础教学问题，朱庆育教授的两篇均与此有关。其中，关于法律行为效力瑕疵体系的文章，对法律行为效力瑕疵这个民法总则中的核心问题，作有精到扼要的梳理和体系化；而《民法第*课》，语言生动、活泼，内容丰富，细心者自然能从中读出微言大义。
2020年，《中华人民共和国民法典》将正式通过。法典化一方面意味着总结既往，另一方面也意味着修法不再容易。可以想见，中国民法学界的研究，将大量转向解释论。本辑组稿和出版，正好跨越民法典的出台。无论如何，民法典的出台，将极大影响民法学人的教学和研究工作。无论世事如何变迁，唯愿民法学界同人们能秉持独立之思想、自由之精神，以促进自由、平等、诚信、友善（此四个社会主义核心价值与民法基本原则遥相呼应）的个体和社会的形成和发展。
纪海龙
2020年1月20日于沪上

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