商事仲裁法律与实务_赵汉根著_9787521612875

我国仲裁实践发展迅猛，仲裁案件数量和标的逐年攀升，仲裁的影响力不断增强，仲裁日益成为法律界和商业界解决争议的重要选择。本书旨在探究如何在意思自治的仲裁法理念下，结合本国仲裁法规定处理商事纠纷，甚至涉外国际仲裁业务。第一编主要介绍仲裁的优越性、历史沿革与基本原则，简要阐释仲裁法的基本理念、内容和价值取向；第二编详细介绍仲裁基本制度与仲裁司法监督，涵盖可仲裁性、仲裁协议与仲裁管辖、正当程序、超裁问题、社会公共利益作为撤销和不予执行理由、仲裁责任等内容，以实务和问题作为导向，既有理论铺垫，又有案例佐证；第三编重点探讨仲裁法修改应遵循的理念和立法的框架、具体制度和建议条文。

总??序

十年树木，百年树人。中国人民大学律师学院成立于2010年4月，至今已有10年。律师学院在10年时间里累计培养了10届法律硕士（律师方向）研究生238人，面授培训执业律师2万余人次。

在10年的教学实践活动中，我们深刻认识到：律师教育应是法学教育的重要组成部分，并且具有鲜明的特殊性，其重要特征是实践性、复合性。据此，我们认为出版一套教授法学院学生和青年律师方法论及执业技能的实务教材是十分必要的。早前，律师学院为此曾出版了14本基础实务系列丛书及13本授课实录系列丛书。在此基础上，根据律师学院的教学规划，我们进一步出版《中国人民大学律师学院律师操典丛书》。之所以借用军事术语“操典”的概念，实际上体现了本丛书对律师实务操作演练中的要领和原则的典范性追求。

本丛书由在律师学院担任校外实务导师，并在律师学院长期从事教学及授课的专家、学者和律师学院若干名教师撰写，他们大多是全国各大律所的知名律师、重点企业的法务负责人、权威专家等。本丛书既涉及法律检索、刑事证据审查、谈判等律师执业的基础技能，又涵盖公司律师、房地产、证券、知识产权、仲裁、行政诉讼等专业领域的实务知识与办案技能，十分适合法学院学生及青年律师阅读和学习。当然，根据社会经济与律师行业的发展及律师学院日后的教学实践与需要，本丛书会继续拓展律师执业基础技能和专业实务技能分册。

本丛书旨在帮助法学院学生了解律师执业、实务工作，储备实务知识与技能，助其度过从校园走向律师执业及实务工作的各个阶段，满足其系统、深入学习各执业及实务领域的方法论和实务技能的需要。

本丛书的写作风格力求鲜活易读、生动实用，不拘泥于传统教材的固定体例，而由不同作者根据各自执业领域或工作岗位的特点撰写，既有以章节形式对行业、专业领域的探讨，亦有以专题、案例等形式对思维方法与办案技能的分析。虽然写作形式不一，但写作内容均以实务知识与技能分享为目标，并不过多展开理论研究与学术论述。

2020年正值中国人民大学法学院成立70周年，中国人民大学律师学院成立10周年之际。《中国人民大学律师学院律师操典丛书》谨作为律师学院教研、教学成果，向中国人民大学法学院、律师学院献礼。

我们真诚地希望广大读者对本丛书给予批评指正，希望“律师教育”的理念和实践能得到全国法学院校、律师学院以及广大律师、专家、学者的关注和支持，共同丰富和推进法律实务人才的教育与培养。

中国人民大学律师学院院长

刘瑞起

自??序

1994年8月31日，第八届全国人大常委会第九次会议通过了《仲裁法》，该法于1995年9月1日实施。这标志着中国真正确立了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）下的仲裁法律制度。《仲裁法》实施八年后的2003年，我成为广州仲裁委员会的一名仲裁员。在这之前的培训中，对仲裁法和民事诉讼法的关系，并没有讲清楚。当时仲裁法学是寄居于民事诉讼法学下的一个小众学科，研究不够，理解不深，某些个案因实体方面错裁而依一裁终局原则没能改判而使仲裁获得“不靠谱”的负面社会评价。而根据《仲裁法》第十五条“中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则”的规定，似乎民事诉讼法的程序规定也应适用于仲裁，于是乎我们这些仲裁员也就在“仲裁的程序和民事诉讼法的程序基本一致”的观念下，把仲裁案件当作民事诉讼案件，该习惯历经多年，甚至很多仲裁员对《仲裁法》这区区八十条条文多年来未再详读一遍。

在此期间，我遇到一个工程合同案件，仲裁委已经立案，申请人是非合同乙方的实际施工方，其根据甲方（建设单位）和乙方（施工单位）的建设承包合同中的仲裁条款以自己名义提起仲裁，被申请人认为申请人无权提起仲裁，故向法院提起管辖权异议。没想到在法院立案时被告知，法院根据《仲裁法》第二十条的规定只能受理仲裁协议效力异议之诉，不受理仲裁管辖权异议之诉。我查了《仲裁法》的规定，确实如此，当时心里就疑惑，因仲裁委员会是非官方机构，没有法院的司法权，也没有管辖权问题，故立法能否将仲裁管辖权异议问题表述为仲裁协议效力异议？仲裁虽然和民事诉讼一样，都是民商事争议的解决方式，但是二者其实还是有很多不同点的。我后来之所以对仲裁法进行专门研究，一是因为对仲裁法有许多不解之惑，二是因为参加国际商事仲裁法律实务高级研修班的机缘，使我从国际仲裁中开阔了视野，有了解决问题的知识储备。

2012年，中国的改革开放发展到了从引进外资和技术转变为输出资本和技术、产能的阶段，国家提出了鼓励企业走出去的政策，后来发展为“一带一路”倡议。有生意来往必有纠纷，国际上解决纠纷的机制一般是仲裁。由于我们对国际仲裁规则的不熟悉，加上外国仲裁员文化背景等因素的不同，我国企业在国外的国际仲裁的败诉率达95%。

中国国际经济贸易仲裁委员会，作为1956年经中央人民政府政务院批准成立的涉外仲裁机构，自2013年起，与中国人民大学法学院合作开办了国际商事仲裁法律实务高级研修班，招生、培训国际商事仲裁领域专业人才，包括国际商事仲裁律师和仲裁员。现在这个班仍在开办，每两年一期，为我国培养了一大批国际仲裁的专门人才。我有幸成为该班第一期的学员，更幸运的是，我在该培训班接受了国内外仲裁界著名专家学者的授课，系统学习了国际仲裁知识后，经过遴选和考试，我在2014年成为中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员。多年以前，我作为律师代理涉外仲裁案件时，曾以无比敬佩的目光仰视着仲裁庭上那些德高望重的仲裁员，不曾想今时今日我也是其中的一员了！获得此份殊荣，并有机会出版本仲裁法专著，应归功于为国际商事仲裁高级研修班授课的各位著名专家学者、导师的悉心教导！他们是：香港国际仲裁中心原主席杨良宜教授，原英法海底隧道工程总法律顾问庄·本信律师，瑞典斯德哥尔摩大学Partricksa教授，商务部条约法律司原司长张玉卿教授，中国人民大学原常务副校长王利明教授，现中国人民大学副校长、法学院院长王轶教授，中国人民大学法学院余劲松教授、赵秀文教授、叶林教授、刘俊海教授、肖建国教授、杜焕芳教授、杨东教授、姚欢庆教授，著名国际仲裁专家王雪华律师、陶修明律师，中国国际经济贸易仲裁委员会李虎院长、赵健处长、姚俊逸处长、黎晓光秘书长以及最高人民法院张勇健庭长、王闯庭长、刘竹梅庭长以及各位高级法官们，在我的仲裁法专著付梓之际，谨对老师们致以衷心的感谢！

我通过在国际商事仲裁班的学习，打开了国际仲裁的视野，觉得干瘪无物又晦涩的中国仲裁法条文突然变得丰满鲜活，仲裁虽本质上和我国古代民间的“公断”有异曲同工之处，但作为一种由国家确认和保护的现代法律制度则是西方国家的舶来品，其法律机制、原则理念及其相较于民事诉讼的优越性还需从其历史发展中探寻，所以，在此我想告诉大家，仲裁从其出生起就具有国际性，1958年《纽约公约》更是将各国国内仲裁涵盖其中，即使是国内仲裁委员会的裁决，也可以在任一缔约国的法院申请强制执行。律师同仁若遇到有外国当事人聘请代理执行在外国领域内作出的临时仲裁裁决，不要以我国《仲裁法》没有规定临时仲裁就推辞不受，因为《纽约公约》第一条第二项规定本公约的仲裁就是临时仲裁，也包括机构仲裁。我国于1987年1月22日递交加入书，1987年4月22日起，《纽约公约》对我国生效，我国负有履行《纽约公约》规定的国际义务，即必须对外国的临时仲裁裁决予以执行。可见仲裁具有国际性的特质。因此国内仲裁研究，也必须从国际仲裁实践出发，否则研究成果可能只是闭门造车的结果。

仲裁，一言而蔽之，是民商事诉讼之外的另一种纠纷解决方式，是意思自治原则在纠纷解决程序的体现。其特点是：当事人可以选择裁判者，一般是专家裁判；仲裁程序也可以协议确定，具有灵活性特点；这种纠纷解决方式是国际商事交往中被普遍采用的、几乎是不二的选择；其裁决根据《纽约公约》能够得到广泛的国际认可与执行。

我从国际商事仲裁班学习到的知识，对我理解仲裁法的原则理念及基本制度具有很大帮助，同时也让我看到了我国仲裁法的不足之处和立法缺陷，我对仲裁法研究的兴趣由此而生，2014年，我信心满满地竞选广州市律师协会仲裁法专业委员会主任，并有幸当选。之后，我组织广州市律师对仲裁法的有关问题进行研讨，如关于仲裁法的架构、仲裁协议与仲裁管辖权、仲裁协议的独立性与仲裁庭自裁管辖权、独立仲裁一裁终局与仲裁司法监督、仲裁程序规则应是任意性规则、《纽约公约》是我国仲裁法的最高法律渊源、意思自治是仲裁法的最大原则、仲裁地决定了仲裁裁决的国籍、仲裁程序的适用法和裁决撤销管辖法院、现行仲裁法的裁决撤销和不予执行制度是否重复等问题，事实上涵盖了仲裁法理论的重要问题。2015年我还应邀把以上内容在中国行为法学会的上海培训班和2019年广州市律师协会的新律师岗前培训班进行讲授，取得了很好的反响，有一学员课后给我发信息：“想不到仲裁法还可以这么讲，真是醍醐灌顶，茅塞顿开。”

感谢中国人民大学律师学院刘瑞起院长，在中国人民大学法学院建院七十周年、律师学院建院十周年到来之前，邀请我写一本关于仲裁的实务教材，让我有机会把在国际商事仲裁法律实务高级研修班所学的知识和这几年的研究成果、实践积累呈现在本书中。本书是国际商事仲裁法律实务高级研修班的成果之一，我也谨以此书向我的母校中国人民大学法学院、律师学院献礼！

仲裁法主要由仲裁程序和对仲裁的司法监督两部分组成，还包括仲裁法原则、仲裁机构和仲裁员、仲裁协议和仲裁管辖权、法院对仲裁的支持措施（仲裁管辖权异议的审理、帮助仲裁庭组庭和仲裁员的委任和撤销、保全、查证、执行）。可以看出，仲裁法律制度是依法独立仲裁和法院司法监督的统一体，二者互为补充，互相制约，缺一不可。意思自治原则是仲裁最大的原则，当事人可以选择仲裁员，选择意味着信任，可以推定当事人愿意承受仲裁员在认定事实适用法律上错误而对自己产生不利影响的风险，因此仲裁的司法监督不是有错必改，而是错误和不公的严重程度已触碰了自然公正的底线时才监督和撤销。理解了二者的辩证统一关系，大致可以解决社会上对“仲裁错了也不能改，缺乏监督太危险”的负面认识。

事实上，现行《仲裁法》在这个问题上的规定还不够完善，立法修改时应在这两方面同时加力。

一是仲裁程序应有灵活性，应充分体现当事人的意思自治。仲裁和民事诉讼程序相比，尽管都是民商事案件的开庭审理，仲裁程序可以和民事诉讼程序相同，也可以不同，关键取决于当事人的意志。如果当事人没有就仲裁程序达成一致协议，仲裁庭有权决定采用其认为合适的方式审理案件。例如，当仲裁员是外国人时，中国国际经济贸易仲裁委员会在仲裁案件中就经常采用交叉盘问证人的方式来甄别证据，认定事实。因此，我前面提到的《仲裁法》第十五条“中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则”的规定事实上是不合适的，它会导致违反仲裁的意思自治原则，剥夺当事人选择仲裁程序的自由。按照意思自治原则和《纽约公约》第五条第一项（丁）款的规定，仲裁的程序规则应是任意性规则，当事人有权通过约定仲裁的程序排除《仲裁法》规定的程序规则的适用，事实上《仲裁法》的条文也已体现规范的任意性，只不过该原则没被发掘出来而已。因此，关于仲裁程序是否适用《民事诉讼法》的程序规定，我的回答是，仲裁程序不一定适用《民事诉讼法》的有关程序规定，在仲裁程序中，违反《民事诉讼法》的有关程序规定不构成仲裁程序违法，不构成仲裁裁决撤销的理由。《仲裁法》颁布已二十六载，中国仲裁协会一直没有成立，依照《仲裁法》和《民事诉讼法》制定的仲裁规则也一直没有产生！即使有了这样的规则，也要当事人选择适用才对其产生约束力。我有一不太恰当的比喻，仲裁规则相当于仲裁程序协议的格式条款，这似乎可以帮助理解这个问题。

二是仲裁的司法监督必须加强。现行《仲裁法》关于仲裁裁决的撤销条件主要是违反程序方面的，如没有仲裁协议，仲裁的事项不属于仲裁协议的范围（超裁）或者仲裁委员会无权仲裁的（不具备可仲裁性），仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序，仲裁员有索贿、徇私舞弊、枉法裁判的。这些撤销事由很少会出现，没有仲裁协议、不具可仲裁性就不会有仲裁，何来裁决撤销？因有仲裁机构把关其他程序问题很少会出现，但现实中确实存在虚构法律关系，虚假仲裁，骗取裁决书；裁决明显违反法律，造成严重不公等问题，导致社会一直对仲裁的公正性存在怀疑和诟病，必须在《仲裁法》修改时增加裁决明显错误或严重不公的实体性理由作为撤销裁决的条件。现行《仲裁法》关于撤销仲裁裁决的事由参考了《纽约公约》第五条关于不予承认和执行的事由，但《纽约公约》第五条只是承认仲裁地国家法院有权撤销仲裁裁决，并没有规定具体的撤销条件，而是尊重各国在这方面的法律规定。因此，在《仲裁法》修改时，在仲裁裁决撤销条件上规定一些实体事由并没有公约上的障碍。这个问题涉及《仲裁法》修改问题，修改草案将在2022年提交全国人大常委会审议通过。作为仲裁人，躬逢其盛，幸何大哉！我们应为仲裁立法的完善作点贡献，故本书专门安排了第三章探讨仲裁立法的修改问题。

仲裁协议问题也是一个重要问题，当事人是否选择仲裁解决其商事纠纷，应当自愿，达成仲裁协议，这也是意思自治原则的内容。因此，仲裁协议是仲裁管辖权发生的前提。而作为协议，必然存在有效和无效的问题，仲裁协议有效，则案件应提交仲裁解决；仲裁协议无效，则案件不应提交仲裁解决。这就是仲裁管辖权的概念内涵，和旨在确定第一审诉讼应由哪个法院受理的诉讼管辖在概念内涵上是不同的。基于仲裁协议效力对仲裁管辖权成立的决定性作用，现行《仲裁法》对仲裁管辖权异议的规定安排成第二十条的仲裁协议效力异议。其实这两个概念并不等同，如案件确定应当仲裁，但受理案件的仲裁机构非仲裁协议约定的机构，这种异议难道不是仲裁管辖权异议吗？但在《仲裁法》第二十条的制度设计下这种异议就没法提出。仲裁协议效力异议之诉是律师经常的代理业务，有关案例也非常多，裁判标准五花八门，一千个案有一千种看法，难道对一个仲裁协议作出Yes或No有那么复杂吗？

本书对此问题有比较详细的讨论，其关键在于，仲裁协议不同于一般的民事合同，不能适用《民法典》合同编通则或民事法律行为的一般规定，就如同有关婚姻家庭合同不适用《民法典》合同编通则的规定一样，有关仲裁协议的效力应适用《仲裁法》第十六条，判断其成立与否，再适用第十七条、第十八条，判断其是否无效，不是无效就是有效，没有如效力待定的第三种情形。对此，我又有一个不太恰当的、有点象循环论证逻辑但比较实用的判断方法——只要能使仲裁管辖权成立的仲裁协议就有效，仲裁协议的其他内容尽管无效或不能实行，也不影响仲裁协议的效力，这个简单判断法，律师读者不妨一试，但不要作为判断依据。

对《仲裁法》的学习研究，除了要从国际仲裁入手外，还必须熟悉《纽约公约》和《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》，《纽约公约》几乎是国际仲裁法界的圣经，世界上绝大多数国家都参加了该公约，其实质内容在第一条至第六条，包含了仲裁的所有重要原则，建议律师读者们背诵并熟记于心，相信对您大有裨益。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》也叫非国家法，现在世界上直接把它作为本国仲裁立法内容的国家或地区已有八十多个，它对推定国际仲裁立法的统一化起了巨大作用，是仲裁成为消弥不同法律秩序差别的“万民法”“国际语言”，我在本书第三编关于《仲裁法》修改的立法理念中，特别强调应借鉴示范法。

本书是我针对律师所写的实务指导书籍，对于我本人也是第一次尝试，希望对律师读者们开展此项业务有所帮助。同时由于仲裁法学的内容浩如烟海，而本人所学只是沧海一粟，观点浅陋，错漏难免，敬请同行批评指正。

赵汉根

2020年11月10日

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