本书基于作者博士学位论文修订,包括“领事保护职权演进法律探析”“领事保护法律概念辨析”“宏观国际法学视野下领事保护问题实证研究”“领事保护理论和实践新发展探究”“完善领事保护法律制度的对策与建议”等部分。
历史表明,领事保护法律制度是随着国际政治关系、国际经济关系、国际民商关系及国际科技交流等方面的发展而变化的。现代而言,在和平共处五项原则的背景下,领事保护的实施主体是一国的外交或领事机构、外交或领事代表,领事保护的客体内容是国家权益及其本国公民、法人和其他组织在海外的权利和利益。领事保护可包括:预防性领事保护和应急性领事保护的两个阶段,广义上领事保护和狭义上领事保护的两个范畴。领事保护的宗旨和原则在于:坚持各国主权平等、维护国际和平与安全,以及促进国家间在商业、经济、文化、科技等各领域友好合作关系的可持续发展。
在人类历史长河中,各类法律制度推陈出新、竞相辉映、各司其职,共同完成调节社会生活、调节社会关系的任务,其中,领事保护法律制度和中国实践已经、正在并将继续发挥其独特的作用。希望本书能够有助于中外自然人、法人和其他组织的跨国交流与合作,有助于加强以宏观国际法学为视野的全球治理学科建设,有助于领事外交对人类命运共同体理念的具体落实,有助于广大读者朋友更多地了解领事工作、应用领事知识并讲好领事故事。
牵挂
(且为序)
2018年4月,经所在单位批准同意,我着手将博士学位论文《领事保护法律制度和中国实践研究》修订成书。值此结稿之际,恰逢中国共产党成立98周年之日,又遇中华人民共和国成立70周年之时,我在此讲述自己心中的牵挂,且为序。
一、牵挂源自浓浓的乡情
我出生在福建闽南晋江的一个乡村教师家庭,从小就离不开一个“侨”字,因为母亲是海外出生的归国华侨,乡亲们也几乎都跟华侨、归侨或侨眷密切相关。记得读小学时,我时常在老师(母亲)的带领下,打着腰鼓到龙湖亭村口迎送从菲律宾回乡观光并捐资建校助学的华侨华人。从那时起,我就立志长大后做一个回馈侨胞、服务社会的人。
二、牵挂源自工作的感悟
1985年从福建师范大学外语系(现为外国语学院)毕业后,我被分配到外交部领事司工作至今,其间,曾在中国驻日本大使馆、驻洛杉矶总领事馆工作。如大家所知,为海外中国公民出具公证文书、为外国人办理来华签证,是外交领事工作内容的重要组成部分。这里,请允许我讲述一下我在中国驻洛杉矶总领事馆工作期间发生的两则故事。
故事之一:1997年的一天上午,我与同事在签证组前台的接案窗口各就各位,准备受理护照、签证、公证、认证等事项的申请。接案大厅充满了由申请人组成的若干个队列,一位排在队列*前头的中年男子走到我所在的接案窗口前,从西装口袋里掏出一本蓝色封面的美国护照,将其甩进窗口并对我说“I want visa right now”。
这里需要说明的是,根据当时中美两国领事磋商达成的共识,如一方公民向另一方驻外使领馆申办签证,应自签证申请之日起10个工作日内颁发签证。为给来华外国人提供便利,我驻外使领馆通常在收到外国人签证申请后5个工作日内审发签证。如因奔丧、探望危重病人等事由需紧急赴华,在提供相关证明材料并缴纳特急费用后,*快可在第二个工作日甚至当天获发签证。
因此,当听到上述中年男子要求马上得到签证时,我的第*反应是询问他在中国是否有急事要办,可他说“没有任何急事,只是不想为了取签证而再跑一趟”,还说他愿意缴纳特急费。对此,我解释说:“如果没有什么特急理由,即使愿意缴纳特急费,也无法马上得到中国签证。”他很不理解地问:“Why?”我坚定地回答:“It’s regulation.”他瞪着眼睛、张大嘴巴、提高声调发问:“Does China have regulation?”我毫不客气地回应:“Yes,it takes ten working days!”同时,说明中美之间达成的上述签证安排,我只是按照两国的既定安排行事。中年男子对我的解释似乎还算满意,他离开总领事馆之后并没有告我的状。
故事之二:1998年的一天上午,我还是与同事一起,在签证组前台各自的接案窗口受理护照、签证、公证、认证等事项的申请。当时,接案大厅仍是充满了由申请人组成的若干个列队,申请与受理申请正在有序地进行着。
大概经过了半个多小时的排队,一位中年妇女扶着一位老先生依序走到了我所在的接案窗口前,向我递交了以老先生名义事先填写并签字的“房产委托书”等相关材料,说要申请办理该“房产委托书”签名属实公证。考虑到此类公证证词通常包括“兹证明×××(男或女,出生日期为××××年××月××日,持用第××号中华人民共和国护照)来到我面前,在前面的‘委托书’上签名或盖章或按指纹”的内容,我依常规程序通过窗口递出签字笔,要求申请人老先生在我面前履行一下签字手续,但老先生对此没有任何反应。这时,中年妇女对我说:“对不起,我父亲身体不好。不是已经签好了吗?你就不能照顾一下老人家?!”我解释道,这是申办公证必不可少的环节,希望对方予以理解并配合履行相关手续。接着,我走出工作台到了大厅,请这对父女到旁边小会客室歇息,并允诺:一旦老先生可以签字,不必重新排队,我可以来会客室见证他的签字。遗憾的是,他们那天没再跟我打招呼就回家了。
几天之后,总领事收到上述中年妇女的一封来信,称她在中国受过高等教育,并且强调她始终热爱着自己的祖国,状告我对外国人“百依百顺”而对中国人却“百般刁难”,诉说他老父亲患有老年痴呆症的难处,希望总领事馆能够考虑到这一特殊情况并予以照顾。总领事没有因此批评我,而是让我做好后续的解释工作,因为我国1987年1月1日起施行的《民法通则》第13条第1款规定:“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”我拨通来信中写明的联系电话,向中年妇女说明:如果她老父亲未患有老年痴呆症,我也许可以经总领事同意后开车到她家中见证申请人的签字。同时,建议她多同亲友商量并多听律师意见后再处理相关事宜。*后,中年妇女对总领事馆表示理解和感谢。
经历此事之后,我开始牵挂这位在中国受过高等教育但对法律的理解几乎为空白的同胞,她和家人以及其他同胞如何在美国当地争取自己的合法权益。同时,更加牵挂定居在东南亚乃至世界其他国家或地区的父老乡亲,因为他们老一辈多数从未受过高等教育,他们在异国他乡会得到怎样的待遇。
这一时期,我时常因日夜牵挂而辗转难眠。
这一时期,中国的领事实践发生了重大变化,从中华人民共和国成立至20世纪90年代初一直使用的“保侨”或“护侨”称谓,在1998年《中国外交》一书中首次改为“领事保护”。例如,1964年脱稿、1976年出版的周鲠生著作《国际法》第五章“居民”第二节“外国人的法律地位”中强调指出:“中国政府坚持行使保侨的权利,是完全符合公认的国际法准则的。”又如,1987年《中国外交概览》(
自1987年创刊号起,每年出版一刊。1987~1995年,刊名为《中国外交概览》;1996年至今,刊名调整为《中国外交》
)第十二章“中国领事工作概述”中,第三节题名为“护侨工作”。再如,1991年,由时任外交部领事司司长聂功成组织编写出版的《新中国领事实践》第十章“保护中国公民在外国的正当权益”中,第二节题名为“护侨工作的内容”,第四节题名为“护侨的方法”。1992年10月24日,联合国秘书长布特罗斯·加利先生在“联合国日”致辞中郑重宣布:“第*个真正的全球化时代已经到来。”几乎同时,由于以留学、经商、劳务、旅游等不同目的出国的中国公民的日益增多,中国领事保护的客体已不仅是华侨还有其他临时出国的中国公民,因此,外交部领事司开始研写《领事保护指南》并发送各驻外使领馆执行。1998年版《中国外交》第十三章“中国外交工作中的领事工作”第八节“处理领事保护案件”中阐述,“1997年,外交部领事司指导驻外使领馆妥善处理了大量涉及在国外的中国国家、法人、公民,包括香港特别行政区、澳门、台湾同胞的领事保护案件,*大限度地维护了国家和公民的权益”,“为充分体现中国政府对中国公民生命财产的关注和重视,有效地帮助在国外的中国公民获得中国驻外使领馆的领事保护和服务,外交部还指示驻外使领馆对外印发《中国境外领事保护和服务指南》”。可以说,“领事保护”称谓从此取代了“保侨”或“护侨”称谓。
这一时期,我开始研读《维也纳领事关系公约》。该公约第3条“领事职务由领馆行使之。此项职务亦得由使馆依照本公约之规定行使之”和第5条第1款“领事职务包括于国际法许可之限度内,在接受国内保护派遣国及其国民——个人与法人——之利益”的规定,让我深刻体会到,如果想当一名合格的中国外交领事官员,就必须学会运用国际法原则和规则,只有这样才能有效维护中国国家尊严并保护本国公民和法人的海外利益。
1999年回国后,我发现可供参考的领事理论书籍相对较少,有关当代领事实践的书籍显得更少。与此同时,人们对领事工作的关注越来越多,对领事知识的需求越来越迫切。例如,中国某公司因不知道须在出国前为其远洋货物的“装箱单”、“产地证”及“商业发票”等相关文书办理领事认证,导致该货轮在外国某港口无法按时卸货,造成了不必要的经济损失。又如,有的中国公民在国外受到非法侵害时,因不知道应与中国驻该国的外交或领事机构联系,以致其所遭受的伤害或损害未能及时得到制止或救助。为此,作为一名普通的中国外交领事官员,我感到了一种责任感、使命感和紧迫感,早期“因乡情的牵挂”不知不觉地升华为“因使命而牵挂”。
为了这份牵挂,从2000年9月起,我开始参加外交学院国际法专业在职研究生班的学习。2003年10月,我答辩通过硕士学位论文《领事保护法律制度与中国的实践》并获得外交学院法学硕士学位。
三、牵挂源自读者的期待
在学习、实践和研究中,我不断领会“依法行政,外交为民”的重要性和必要性,同时,充分认识到在公共刊物上发表领事服务文章或编著领事专业书籍,可以帮助到更多的值得我牵挂的人,从而达到预防性领事保护的目的。从2002年12月起,我开始在司法部主办的《中国公证》杂志上发表领事服务文章。2007年10月,我编著的《领事公证认证法律实务》一书由法律出版社出版,就在这一年,我成为外交笔会的一员。从2008年1月起,我开始在《人民日报》(海外版)发表领事服务文章,至今供稿近百篇,为以不同目的出国的中国公民和法人乃至侨胞普及领事常识或提供领事法律服务。经过一段时间之后,我发现,读者朋友的期待慢慢地成了自己的牵挂和执着笔耕的力量源泉。例如:
2009年2月14日,《人民日报》(海外版)“读者桥”版刊登了我的一篇题为“在海外领取国内养老金如何获得领事协助”的文章,主要阐述:中国与世界上许多国家一样,有较完善的离休、退休、退职养老金制度,尤其是改革开放以来,中国政府主管部门为从中国内地到海外居住的中国公民或外国籍人如何领取国内养老金事宜,联合制定了一系列政策法规,其中规定中国驻外使领馆应为当事人出具“生存或健在证明”提供协助。
同年3月28日,《人民日报》(海外版)“我与海外版”栏目刊登了一篇来自读者的文章,其中如此介绍:“海外版是我们学法规、用法规的良师。”“海外版是我了解中国的益友。”日前,在吉林省边境地区女子警务室里,5名女警官和来自菲律宾的女外教珍妮一起谈论阅读《人民日报》(海外版)的感受。“说海外版是我们的良师是因为这里面还有一段故事呢!”毕业于廊坊武警学院的宋女士说。她在大学时就爱看《人民日报》(海外版),上班后虽然工作繁忙,但是对海外版的喜爱依然不减,并且尝到了阅读海外版带来的甜头。一次,宋女士到辖区张大妈家走访,刚进门,大妈就急着诉说她的难事:“我有个退休多年的老姐姐,一年前去了国外,原来一直在国内领取养老金,到了国外后不知道如何领取了。几次来电话让帮着问,可我问了几个人都没问明白。”宋女士查阅相关资料,询问有关部门,也没找到详细的答案。正在不知怎么办时,她的好朋友提醒了一句:看看《人民日报》(海外版)吧,说不定有这方面内容。果然,宋女士查看到2009年2月14日《人民日报》(海外版)“读者桥”版有一篇题为“在海外领取国内养老金如何获得领事协助”的文章,这篇文章解决了张大妈的难题。“从那以后,我们就更认准海外版这个无声老师了。每次海外版来的时候,我们5个姐妹都一期不落地认真阅读!”宋女士说。
为了不辜负读者朋友的殷切期望,我几乎把所有的休息时间都用于大量查阅并领会国际条约和国内法规上。实践中,我也在尽可能多地了解侨乡侨情及当事人的困难和呼声的同时,不断提高自己的法学理论水平,于2016年答辩通过博士学位论文《领事保护法律制度和中国实践研究》,并于2017年获得中国政法大学法学博士学位。在努力工作和学习研究的过程中,我得到了单位领导和同事的信任与支持,如参与编写并统稿《中国领事工作》(上下册,约80万字,2014年由世界知识出版社出版),从中汲取了许多知识营养。
因为这份牵挂,我体验到了外交人生的艰辛与曲折,感受到了善待他人的重要与必要,欣赏到了法学风景的独特与美妙,收获到了不断学习的愉悦与成长,受益匪浅。今后,我将不忘初心,牢记使命,继续努力,砥砺前行。
许育红
2019年7月1日
于北京朝阳门
许育红,祖籍福建晋江,1985年获福建师范大学文学学士学位,2003年获外交学院法学硕士学位,2017年获中国政法大学法学博士学位。1985年至今在外交部领事司工作,其间,曾在中国驻日本大使馆、中国驻洛杉矶总领事馆工作,参与第四届世界妇女大会、纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念大会和阅兵式等重大外事会务工作。兼任中国国际法学会会员、中国国际私法学会理事、象棋国家*裁判。
在《人民日报》(海外版)、《武大国际法评论》、《中国国际法年刊》、《中国国际私法与比较法年刊》、《外交学报》、《法律与外交》、《国际法学论丛》、《国际关系与国际法学刊》、《首都法学教育研究》、《中国公证》、《中国法律》、《中国法律评论》、《世界知识》、《法制日报》、《参考消息》等报刊、书籍及环球网发表学术论文或领事服务文章多篇,在外交部官网、大公网发表散文《月娘》《鸽声嘹亮》《白房与黑车》等,著有《领事公证认证法律实务》《樱花之国——日本》《公民领事服务指南》,参与编写并统稿《中国领事工作》(上下册)、《中国周边频频起火了吗》。
目录
导 言
一、研究背景
二、研究角度
三、中外研究现状
四、研究难点与研究方法及总体呈献
第一章 领事保护职权演进法律探析
第一节 领事保护职权因国际商业贸易的出现而萌芽
一、领事保护职权在西欧民间的萌芽和产生
二、领事保护职权在民间的实施范围扩大至地中海沿岸地区或国家
三、早期中外商贸活动所形成的习惯可能促进西方领事保护职权形成之迹象
四、唐宋时期中外商贸关系中一度出现的领事保护职权之萌芽
第二节 领事保护职权因国际经济政治的发展而集中与分化
一、西欧基督教国家为保护本国侨商率先在土耳其实行领事裁判权制度
二、职业领事全权保护派遣国及其侨民和商人的海外利益
三、职业外交官与职业领事分权保护派遣国或其侨民和商人的海外利益
四、领事保护职权集中与分化进程中西欧商贸开拓者以武力向海外扩张
第三节 西方列强凭借领事裁判权等特权滥用领事保护职权
一、鸦片战争前夕英国对华鸦片贸易巨额需求与两国禁烟法令相违背
二、英国发动鸦片战争逼迫清廷签订不平等条约以获取领事裁判权等特权
三、英法两国发动第二次鸦片战争以扩大其在华的领事裁判权等特权
四、西方列强以武力威逼兼讹诈手段在华分赃领事裁判权等特权
第四节 西方列强滥用领事保护职权的时代宣告终结
一、清政府从被动到主动建立领事规章制度并行使领事保护职权
二、民国政府调整领事规章制度并竭力废除外国在华领事裁判权等特权
三、禁止滥用保护职权的国际法理论和实践促使领事裁判权制度消亡
四、领事裁判权等特权制度在中国及世界其他地区的终结
第五节 领事保护职权在国际法上的规范统一
一、19世纪末至第二次世界大战结束后各国外交和领事机构逐渐合二为一
二、《维也纳领事关系公约》酝酿期间对领事保护职权分工的争论与主张
三、和平共处五项原则对“领事有权保护派遣国的海外利益”主张的推进作用
四、《维也纳领事关系公约》对领事保护职权分工的合并统一
本章小结
第二章 领事保护法律概念辨析
第一节 定义领事保护职权之主要依据
一、定义领事保护法律概念所涉国内法渊源与国际法渊源的范畴问题
二、定义领事保护法律概念可依据的主要国际公约及中外双边领事条约(协定)
第二节 行使领事保护职权之法律关系
一、领事保护的实施主体探析
二、领事保护的客体内容探析
三、领事保护的宗旨和原则在于维护并促进国际友好合作关系的可持续发展
第三节 预防性领事保护与应急性领事保护
一、西方主要发达国家预防性领事保护的早期实践与当代的发展变化
二、全球化背景下海外中国公民和机构面临的安全风险明显加大
三、全球化背景下中国领事保护理念形成并指导相关机制建设
四、应急性领事保护在中国的实践及其主要特征
五、预防性领事保护与应急性领事保护之相互关系
第四节 广义上领事保护与狭义上领事保护
一、广义上领事保护与狭义上领事保护之基本含义
二、广义上领事保护与狭义上领事保护之异同
第五节 领事保护与外交保护
一、“外交保护”称谓的最早出现及其较早付诸实践的典型例子
二、外交保护的迂回定义及其基本含义特征
三、领事保护与外交保护之区别和联系
本章小结
第三章 宏观国际法学视野下领事保护问题实证研究
第一节 “宏观国际法学”称谓的学术含义
一、“国际法”称谓的历史由来
二、国际法的基本含义
三、“宏观国际法学”称谓的由来及其学术含义
第二节 运用国际私法解决领事或外交保护问题
一、以冲突规范调整国际民商关系从而解决领事保护问题
二、以规定外国人民事法律地位规范调整国际民商关系从而解决领事保护问题
三、以国际统一实体私法调整国际民商关系从而解决领事保护问题
四、以国际民事诉讼和仲裁程序规范调整国际民商关系从而解决领事保护问题
五、以国际私法中实际国籍原则解决外交保护问题的相关实践
六、中华人民共和国解决国籍冲突问题的历史实践和现行法律
第三节 运用国际公法解决领事或外交保护问题
一、从国家管辖权角度探讨领事保护问题
二、从国家主权豁免角度探讨领事或外交保护问题
三、从国家责任角度探讨领事或外交保护问题
第四节 运用国际经济法解决领事或外交保护问题
一、国际经济法的历史渊源及基本含义
二、国际经济法的基本原则符合领事保护的相关原则
三、中国政府在保护国家财产方面坚持绝对豁免原则的实践
本章小结
第四章 领事保护理论和实践新发展探究
第一节 领事保护实施主体复合化
一、从国际组织角度考察领事保护实施主体的复合身份
二、从国家层面考察领事保护的多重主体
第二节 领事保护客体内容多元化
一、从联合国组织角度考察领事保护的客体内容的多元成分
二、欧盟公民及其欧盟国家以外权益属于欧盟国家共同保护的客体内容
三、永久居民及其海外权益成为居留国领事保护的客体内容
四、双(多)重国籍者及其相关权益成为外交或领事保护的客体内容
五、派遣国公民的外籍亲属及其权益成为外交或领事保护的客体内容
六、“一国两制”框架下中国领事保护的客体内容的新变化
七、公民和法人跨境物流权益作为领事保护客体内容随跨境电商发展而出现
第三节 领事保护方式和途径多样化
一、国家外交部门委托非政府组织或个人分担领事保护任务的趋势
二、国家间缺乏相互尊重导致领事保护的方式和途径“重磅”化的趋势
三、国家维护本国法人权益的方式和途径“长臂管辖”化的趋势
四、21世纪以来中国领事保护的方式和途径科学化和人本化的趋势
本章小结
第五章 完善领事保护法律制度的对策与建议
第一节 相关国际公约及《外交保护条款草案》之不足与完善
一、国际公约中外交和领事“特权与豁免”条款规定之不足与完善
二、国际公约中有关“属地管辖”与“属人管辖”条款之不足与完善
三、《维也纳领事关系公约》中有关“通知和告知义务”条款之不足与完善
四、呼吁草拟与《外交保护条款草案》相配套的《领事保护条款草案》
第二节 中外双边领事条约(协定)之不足与完善
一、从数量上看中外双边领事条约(协定)之不足及其完善建议
二、从构建上看中外双边领事条约(协定)之不足及其完善建议
第三节 中国领事保护法律规章之不足与完善
一、健全国籍法律制度是完善领事保护法律制度的前提
二、中国现行《宪法》中有关领事保护客体尚待完善
三、中国领事保护工作立法之现状及其完善意见和建议
第四节 加强以宏观国际法学为视野的全球治理学科建设
一、领事法作为独立的学科已经得到相当数量国家的承认和接受
二、有些国家为领事官员提供专门培训项目的具体实践
三、建立健全领事理论与实践研究机构以加强领事法学科建设及人才培养
本章小结
结 语
参考文献
附录部分
附录一:维也纳外交关系公约
附录二:维也纳领事关系公约
附录三:中华人民共和国国籍法
附录四:中华人民共和国外交特权与豁免条例
附录五:中华人民共和国领事特权与豁免条例
附录六:中华人民共和国领事工作条例(征求意见稿)
附录七:中华人民共和国领事保护与协助工作条例(草案)(征求意见稿)
附录八:国务院办公厅关于印发国务院2019年立法工作计划的通知(节选)
附录九:中国领事保护指南(20世纪90年代版)
附录十:中国境外领事保护和服务指南(2003年版)
后 记