论当代武装冲突对国际法和战争法的挑战_朱路_9787511565747

本书从国际法和战争法角度研究当代武装冲突，提出当代武装冲突具有主体平民化、手段非人化和遵约失衡化三大特征，并以此为框架分析了当代武装冲突对国际法和战争法的挑战。

导论
节问题的提出和国内外研究现状
一、问题的提出
有人类社会就有战争，人类历史是一部暴力史和战争史，战争和军队在社会生活中至关重要。尽管有利有弊，但它们充当了历史这座庞大机器的发动力、推动力，或者更确切地说，起到了齿轮的作用。它们与经济、阶级斗争、思想、情感、宗教以及许多其他机制相互关联，共同推动人类的发展，尽管我们无法确知是推动了人类的进步还是自我毁灭。战争永不停歇，来自人类社会却又似乎自成一体，像一个自我实现的预言，自我维持，永动永生。你可能对战争不感兴趣，但战争对你感兴趣。尽管战争的历史和人类社会的历史一样悠久，但历史上的战争与今天的战争，在程序、主体、方法、手段等诸多方面存在重大区别。从程序上看，宗教对早期战争影响十分巨大，是否以及何时开战常常需要占卜问神，征得神明的许可、同意和保佑，进行战争时也往往需要进行繁复的宗教仪式。在早期战争中，每一个人，特别是成年男子，都可能有义务参战，妇女、儿童、老人并不由于不参战或因为年龄和性别而得到豁免，所有人都会被俘虏、被屠戮或被作为奴隶。作战方法主要是指战术，从突袭、游击、下毒到对垒、围城、坚壁清野等，有些历久弥新，有些则被淘汰。作战手段主要是指武器，从初简单的石块、棍棒，到刀、矛、盾等冷兵器，再到火绳枪、步枪、大炮等热兵器，技术进步是始终如一的驱动力。
原子弹、氢弹等核武器的出现使得工业化世界不得不直面它自己造成的这个噩梦的性质。短短500年内，人类战争发生了巨变。战争的危害起初只限于人和动物的肌肉所能造成的破坏，后来的一段时间内，化学能量取代了人力并增强了战争的破坏力，但并未在心理上超越战争原来的概念，现在忽然出现了一个始料不及的情况：即使战争的目的根据普遍的军事理论是正确的，战争结果也会毁灭整个地球。如果将时间范围拉近，从20世纪进行考察并将视角不仅限于武器，更能意识到战争在这短短的100年间发生的明显变化。例如，
一战时，象征着农业文明的战马和骡子等畜力还在战场上，而毒气、坦克等代表工业文明的新科技、新武器刚刚亮相；二战时，除了武器更加先进、装备大部分已经机械化，空战和轰炸频繁进行，抵抗运动、流亡政府、集中营、战俘营比比皆是。二战行将结束时，人类进入核武器时代，但在冷战期间核恐怖平衡的大背景下，核武器没有得到使用，美苏之间也没有爆发直接冲突，但代理人战争局部战争则时有发生。冷战结束后，消失许久的雇佣军重新出现并肆虐于非洲大陆。2001年9·11恐怖袭击似乎开启了战争的全新时代：战场可能在某个街区，战士可能是妇女儿童，战斗可能并没有尽头。越来越多曾经只是科幻小说和电影里的武器开始出现，无人机以及半自主和自主武器系统使得军人根本不需要直接上战场与敌人近身厮杀，网络攻击和电脑病毒等能够让普通人有能力对国家造成前所未有的威胁和损害，私营军事安保公司的兴起以及越来越多的平民或主动或被动地卷入武装冲突，导致战地前线后方荷枪实弹手无寸铁军人士兵战斗员百姓平民等词语可能都无法完全再从传统意义上来理解。如今的战争的确跟以往的战争不一样了，但如何来概括、总结这些令人困惑的变化，并对其进行研究呢。
诚如克劳塞维茨所言，各个时代有各个时代的战争，各有其特有的限制条件和范围。军事学家对从古至今的战争做了细致具体的研究，并通过形形色色的术语描述不同类型的战争，尽管这些理论存在或多或少的瑕疵，但从整体上加深了人类对战争的了解和认识。在当代武装冲突中，战争与和平、军队与平民的界限逐渐模糊乃至消失，难于甚至无法断定战场或前线位于何处，一方也不特意追求击败敌方的军事力量、实现地缘政治或意识形态的战争目标，而是通过所有可得的政治、经济、社会、军事等手段，攻击敌方决策者的心智，摧毁其意志。从国际法的角度看，当代武装冲突具有主体平民化、手段非人化、遵约失衡化三大特征，对国际法挑战更大，同时也为之提供了更广阔的变革空间和更强大的推动力，但有意义的是，作为新兴大国的中国，在这个时期可能拥有和实现更多的国际法话语权，从而更好地维护和增进国家利益。
二、国内外研究现状
国内外关于当代武装冲突的研究主要集中于军事学和国际法两个学科，在研究的角度、关注的问题、成果的体系性等方面，存在较大差异。
国外军事学有关当代武装冲突的研究大致以2001年美国打响反恐战争为节点分为两个阶段：此前研究重点是确立和发展有关概念，如私有化战争后现代战争等，此后研究重点转向案例分析，如9·11恐怖袭击、阿富汗战争和伊拉克战争等，同时关注新形式的武装冲突，如全球叛乱全球游击战开源战争等。我国军事学界对当代武装冲突的界定如超限战新战争等。目前，国内外军事学界开始关注网络空间和新科技对当代武装冲突的影响，提出了如网络中心战非线性科技制生权制脑权等新概念。
2001年开始的美国反恐战争也是国内外国际法有关研究的转折点，国际法学界此前较少研究当代武装冲突，此后则展开持续讨论。国外国际法有关研究主要集中在两方面。，对当代武装冲突某些主体的研究，如恐怖组织、恐怖分子和私营军事安保公司及其人员等，具体问题包括塔利班、基地组织及其成员的法律地位、恐怖分子的责任、关押和杀害恐怖分子如本·拉登是否合法、私营军事安保公司人员的法律地位、私营军事安保公司及其人员的责任、规制私营军事安保公司等。第二，对当代武装冲突某些作战方法与手段的研究，如无人机、反卫星武器、半自主和自主武器系统、网络攻击等，具体问题包括美国进行无人机攻击合法与否，无人机攻击操作者的法律地位，进行无人机攻击的个人和国家的责任，反卫星武器及半自主和自主武器系统适用现有国际法存在的问题，网络攻击是否构成使用武力，网络攻击能否引发自卫权，国际法如何适用及应对网络攻击和网络战，网络攻击中的区分原则、比例原则和预防原则，网络攻击中的民众抵抗，指挥官责任和直接参加敌对行动等。
我国国际法学界在研究当代武装冲突时，主要关注使用武力的理由和恐怖主义，如美国发动伊拉克战争的合法性、北约对利比亚采取军事行动的合法性、恐怖主义对国际法的挑战、恐怖主义的界定等，很少讨论当代武装冲突的主体、方法和手段。近年来，我国国际法学界开始注意网络攻击、外层空间、私营军事安保公司及其人员、无人机等问题。具体来说，刘正、朱莉欣、朱雁新讨论了网络攻击是否构成使用武力，黄志雄分析了网络攻击在国际法上的归因、网络空间国际规则的现状和发展趋势，李伯军探讨了网络战适用战争法的问题，王孔祥研究了信息战中的中立原则、平民参与网络战的法律问题及规
制；蒋圣力、李寿平讨论了外层空间军事化与国际法的规制，苏金远分析了外层空间军备控制与环境保护，杨宽研究了外层空间与国际人道法的适用；徐建平、王秀梅、汪保康讨论了私营军事安保公司的国际法规制、人员的法律地位和责任、参与维和的可能性；黄云松、蔡瑞艳、杨珍华、赵自成分析了无人机攻击对国际法的挑战。相比来说，我国国际法学界有关研究起步较晚，成果较少，时效性较弱，而且侧重于从诉诸战争的权利（jus ad bellum）方面进行研究，对战时法（jus in bello）关注不足。现在，国外国际法学界开始聚焦伊斯兰国（Islamic State of Iraq and Syria，ISIS）组织及其人员、叙利亚内战、化学武器核查等问题，而国内国际法学界研究的重点可能继续停留在使用武力的理由是否合法以及网络攻击和网络战。
综上，国内外关于当代武装冲突的研究有如下三个特点。，军事学侧重从整体、宏观的角度抽象地构建当代武装冲突的理论，而国际法偏好从部分、微观的角度具体地考察当代武装冲突的细节。第二，军事学的研究成果体系性、关联性较强，而国际法的研究成果相对散乱、缺少主线。第三，两个学科几乎没有交流与借鉴，军事学很少关注法律问题，国际法在研究具体问题时也较少意识到当代武装冲突已经发生了不同以往的结构性变化，很少从整体上考察当代武装冲突与国际法的关系。
因此，怎样从国际法角度界定当代武装冲突及其特征，如何系统地按层次梳理当代武装冲突给国际法带来的挑战，怎样设计国际法在当代武装冲突中的调整路径，需要积极开拓和深入研究。
第二节研究的价值、方法、创新和结构
一、研究价值
本课题的研究价值在于，抓住了新的时期国际法理论变革的迫切需求，在国际法的框架内，从人员、手段和遵守三方面研究当代武装冲突和国际法。战争和国际法的关系非常密切，古老的国际法可以说是从战争中发迹的，进入现代以来，从一战到二战，从殖民地半殖民地争取独立运动到科索沃战争，从伊拉克战争、阿富汗战争到叙利亚内战，战争在挑战和破坏国际法的同时，也推进了国际法的变革和发展。如今是当代武装冲突发生重大结构性变化的阶段，给形成于传统战争时期并调整传统战争的现有国际法带来前所未有的挑战，规则不明确的灰色地带需要澄清和修改，尚不存在规则的空白领域也要建构和发展，这些都是亟待研究的重大国际法理论问题。
本课题的应用价值在于，有助于扩大并实现我国在战争法调整和发展过程中的话语权，促进对我国国家利益的法律维护。以习近平同志为核心的党中央高度重视使用法律手段维护国家利益：2014年4月15日，习近平总书记主持召开中央国家安全委员会次会议，强调要准确把握国家安全形势变化新特点新趋势；同年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报指出，加强涉外法律工作，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益。
二、研究方法
，跨学科研究法。当代武装冲突中出现了一些新科技，如自主武器系统、网络攻击和外空武器化等，涉及计算机、航天航空等领域，需要这些学科的基本知识储备。
第二，历史研究法。有关战争法概念和原则需要从历史角度展开讨论，当代武装冲突本身也经过了一些演变，这些都需要从历史的角度进行分析。
第三，案例研究法。本研究将结合案例讨论当代武装冲突的三个特征，如定点清除和人盾问题，以及日内瓦呼吁和联合国安理会行动计划等。
第四，比较研究法。本研究将对比当代武装冲突的三个特征对战争法的具体挑战，比较不同国家、不同学者对同一个问题的不同看法，并做出评析。
三、创新之处
本研究学术思想上的创新在于，将国际法的调整与发展置于当代武装冲突这一视角下进行考察，从更宏大的层面理解新的历史条件下战争和国际法的关系，试图改变现有的国际法研究拘泥于当代武装冲突细节之现状。
本研究学术观点上的创新在于，从国际法角度总结出当代武装冲突的三个特征，认为主体平民化将从根本上挑战作为战争法前提的区分原则，手段非人化可能危及以人为着眼点的战争法，而遵约失衡化将严重危及战争法的效力，战争法必须进行相应的调整和发展。
四、研究结构
本研究分为五个部分。
导论在提出问题后，对国内外研究现状进行了综述，确定了本研究的切入点和研究框架。
章研究了当代武装冲突的主体平民化。进行战争历来是战斗员的特权，平民无权直接参加敌对行动，区分原则不仅是久已确立的国际习惯，也是战争法的首要原则。然而，当代武装冲突中平民与战斗员的界限逐渐模糊，私营军事安保公司人员、新武器操作者、恐怖分子和人盾越来越多地直接参加敌对行动，如果任由这种趋势发展，将从根本上危及战争法的逻辑前提。
第二章分析了当代武装冲突的手段非人化。历史上，进行战争意味着士兵在战场上厮杀，然而当代武装冲突中，使用致命武力的人与攻击实际发生的地方可能相隔千万里，敌人不再是作为人、以鲜活的个体而存在，相反，他们只是图像和数字。以自主武器系统和网络攻击为代表的作战手段给形成于传统战争时期并且调整传统战争的战争法带来严重挑战，区分原则、比例原则、指挥官责任、直接参加敌对行动等如何适用困难重重。
第三章考察了当代武装冲突的遵约失衡化。传统上，遵守国际法是本着互惠的信念完成利益交换，然而由于当代主体、性质和目的等方面的变化，一方违反国际法反而可能获得更多优势，而对方遵守国际法却没有相应的回报，还会使自己的行为受限。战争法的遵约失衡会导致交战方竞相不遵守，形成恶性循环，致使国际法效力大大减弱，严重危害国际法的发展。
结论认为，当代武装冲突主体平民化、手段非人化和遵约失衡化确实给战争法带来严峻挑战，但这并不意味着战争法已经过时或无力应对，正是战争法的模糊性保证了其持久生命力和普遍适用性，而当前紧迫的是思考如何适用已有的战争法，可能时再去制定新的规则。

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