随着金融市场快速发展，各类私募基金产品、信托计划、券商资管计划、资产支持证券产品、REITs等各类金融理财产品呈现多元化演变，丰富的金融市场投融资渠道，吸引大量投资者进入，销售机构违规承诺、诱导式销售等违法行为屡见不 鲜。适当性义务作为平衡金融市场中买卖双方交易地位不平等、信息不对称的有效工具，已经成为国际上成熟市场普遍采用的保护投资者权益和管控创新风险的制度，可以说是现代金融服务的一项基本原则。投资者适当性管理、合格投资者认定制度 也被认为是维护社会稳定的一大关键。虽然国内适当性义务的概念和制度发展较晚，但近几年来越来越受到重视，适当性义务案件近几年呈迅速增长趋势。

本书每篇文章都提到了金融理财产品投资争议的要害之处，案例事实紧扣法规条文，扎根于法条，着眼于实务，配以丰富的案例，为投资者提供了解决问题的参考，值得投资者等相关人品读。

 我们作为本书的作者,系多年从事私募基金及金融产品争议解决的律师，从十年前，私募基金行业刚进入快速发展阶段时，就开始为私募基金管理人(以下简称“管理人”)提供法律服务，至今已服务上百家私募机构。我们在法律咨询中了解他们一路历程和遇到的问题，常既惊叹其发展速度，亦痛惜其制度和自律的缺失，导致其要大费周折才能恢复元气，甚至病人膏肓一蹶不振。于是，萌生了要写一本书的想法，从法律顾问的立场，向私募基金管理人大力宣传法律风险及防范措施。                    
   我们完成了不少私募基金管理人登记的法律意见书，作为“最初把关者”，对这些客户的基金业务进行事前审核和事后督导。成为管理人后要备案基金，基金的募、投、管、退各环节都面临多样的法律问题。管理人可能涉及刑事、行政和民事责任，有的管理人在日常经营中已聘请法律顾问，有的在面临风险时才咨询律师进行危机管理，有的则在遇到诉讼、处罚甚至羁押时才委托律师出面。我们经常参加各类培训和论坛，以求第--时间了解最新窗口政策和审核口径，还经常接受经济和法制媒体就基金相关法律问题的采访，就市面最新的行业动态进行研究。这本书最初的时候，仅属于给客户的内部参考资料，不对外发行。随着经验的积累，尤其是资管行业“暴雷”频发，我们代理了大量投资者向管理人主张权利的案件，具有了结合争议解决相关案件的代理经验，并逐渐完善了这本书。
   普益标准数据显示，截至2022年三季度末，我国全市场理财产品存续规模超30万亿元。其中，2022年三季度，全市场新发封闭式产品数量占比持续增长，新发封闭式产品数量为5776款，占比89.55%，同比上升3.98%。总结资管行业的发展现状，我们坚信“道路曲折，但前途光明”。同时也要正视资管领域存在的主要法律风险，如公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、异地经营、集团化运作、资金池运作、刚性兑付、利益输送、自融自担等，甚至出现侵占、挪用财产、非法集资等严重侵害投资者利益的违法犯罪行为等。
    作为监管部门信赖的“最初把关者”，无论是代表资管机构还是投资者，律师都有责任让客户们重视上述法律风险，“有则改之，无则加勉”。对于管理人来说，当初的心存侥幸和一时过关，有可能会为后面危机爆发埋下隐患。因此我们计划推出一项法律服务产品，协助管理人建立制度监督、文档管理、流程监控、应急处理等机制，从人员、制度、流程为管理人的日常运作进行全面把关。我们还将设计完善的法律服务方案和标准，向资管领域的朋友公布并征求修改意见。对于投资者来说，一旦亏损可能不只是百分之几的损失，甚至可能净值归零，这其中管理人是否存在责任，从什么角度主张权利，主张什么权利，都关系到能否从法律上减少甚至避免损失。
    在市场环境受到政策变化和疫情叠加的双重影响，从严监管的政策信号愈发明朗的当前形势下，无论由外部的法务人员还是外部的律师团队来进行,建立合规风控常效机制这项工作尽早启动都显得十分迫切，花在其中的成本，是很有必要且值得的。否则，不管管理规模多大，发展速度多快，一旦陷入兑付危机或纠纷泥潭，之前所有的辛苦成果都可能化为乌有，还会连累到个人财产，甚至使原本光鲜亮丽、抱负不凡的基金从业者承担严重的法律风险,比如刑事风险，从而丧失人身自由。
    前车之鉴，后事之师。如果说投资规模和企业利润是后面的一串0,则合规风控就是前面的1。这一点，律师团队应该有义务向客户们反复强调。
    时代在发展，金融领域的司法实践也在快速变化，本书内容难免存在疏漏，欢迎各位读者提出宝贵意见。

王怀涛
上海新古律师事务所主任律师，移投行家族办公室（IBKFO）联合创始人
擅长私募基金、资管计划、信托计划等理财产品的争议解决，累计担任上百家境内外资管机构法律顾问，曾代理众多投资者参加诉讼、仲裁，在理财产品的争议解决方面具有非常丰富的经验。从事与资产保护、身份规划、家族信托、跨境投资、艺术品金融等相关的法律服务工作，为国内高净值家族和个人提供资产保护和传承服务。曾多次开设讲座，组织论坛、金融峰会，内容涉及基金、家族信托、身份规划、离岸架构、跨境并购等实务操作。曾应邀与圣基茨和尼维斯总理，马耳他驻华大使，毛里求斯、塞舌尔、伯利兹等国家官方代表交流离岸金融法律事务。主编的书籍《中国式家族办公室实务研究》《资产保护的道与术》被多家大型机构引用作为培训参考书，经常接受主流财经媒体采访，就当前经济领域的重大事件发表法律观点，在法律、金融、财富管理领域积累了较为丰富的从业经验。




张先旺 
京衡律师集团上海事务所国际刑事部主任，高级合伙人
擅长资本市场刑事法律风险防控、重大商事诉讼与仲裁，因金融（经济）纠纷所衍生的重大金融犯罪、不良资产处置、私募基金、并购重组、项目融资，以及公司治理、股权设计、股权激励计划。业务领域还涉及合同纠纷、股权纠纷、民间借贷、企业法律风险防控等。累计担任数百家企业及投资管理机构专项顾问及常年法律顾问，并为该等机构并购重组、公司治理以及劳动人事等提供法律服务。在资本市场领域，参与多家上市公司、新三板公司挂牌及融资项目、重大资产重组、股权激励计划项目等。为企业发展战略、商业架构及商业模式合法性审查、交易架构合规性审查等事务提供法律服务。为企业审查各类法律文书、参与重大项目谈判，同时协助企业制定、审查企业内部经营及管理制度等。








赵芳
湖南权度律师事务所主任、创始合伙人
股权设计专家、长沙市律师协会监事会履职监督委员会副主任、中共长沙市律师行业第五次代表大会党代表、长沙县人民法院特约监督员、湖南股交所标准版挂牌审核委员会委员、长沙市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、北海国际仲裁院仲裁员、移投行家族办公室（IBKFO）长沙运营中心负责人、家族办公室高级研究员、湖南经视《经视说法》栏目特邀嘉宾、长沙市雨花区总商会商事调解中心调解员、长沙市湘融国际商事法律服务中心调解员、混沌之家众创空间创业导师、湖南文理学院创新创业导师。拥有法律、金融、企业管理、社会学等专业背景，担任多家政府机构、金融机构以及国内外知名企业的常年及股权资本专项法律顾问。专注于股权、资本与财富板块的法律服务，主要包括：股权顶层架构设计与公司治理、股权激励与合伙人制度设计、投资并购、私募股权与投资基金、全球资产配置、税务筹划、家族信托、家族治理与财富传承。一直秉承“让客户拥有更长久的财富”之使命，致力于为企业顶层架构设计与法人治理、高净值人群财富管理与传承提供整体解决方案。




林海
上海新古律师事务所律师，移投行家族办公室（IBKFO）高级研究员
拥有基金、证券从业资格，华东政法大学全日制法学硕士，长期从事外国法与比较法研究。2007年起从事法律工作，拥有大型金融企业法务、中级法院经济审判庭的工作经历。开始律师执业后，成功办理大量商事争议解决业务，能用中文、英文、日文进行法律工作，同时将业务领域扩展至私募基金、家族信托、移民地产等，切入家族办公室法律业务及家族传承行业，为多家金融机构、高净值客户及家族提供身份规划、法律筹划、全球资产配置、搭建离岸架构等方案及服务。

目录
01金融理财产品卖方机构适当性义务的相关法律问题分析........ 1
02虚构项目欺诈投资者的法律责任研究.......................14
03卖方违反适当性又务与买方损失确定问题分析............... 33
04金融理财产品名为投资实为借贷的法律问题.................43
05金融产品的管理人与投资人签订回购协议是否遣反不得刚性兑付的
规定...................................................54
06差额补足协议的法律性质及效力问题研究...................73
07金融产品刚性兑付无效法律问题分析.......................97
08私葬股权投资中对赌协议相关法律问题的探讨...............110
09对政府承诺丽性质认定的裁判要点........................120
10有限合伙企业中LP保底有效性问题研究....................140
11金融理财产品投资刑民交叉法律问题研究..................151
12资产收益权转让及回购法律问题研究......................163
13结构化信托产品法律关系性质研究........................176
14法院执行程序中追加有限合伙企业普通合伙人问题研究....... 190
附录金融理财产品投资常用规定
中华人民共和国证券投资基金法............................204
中国人民银行中国银行保险監督管理委员会中国证券監督管理委员会
国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见..... 234
私募投资基金监督管理暫行办法............................248
关于加强私募投资基金监管的若干规定..................... 256
私募投资基金备案领知...................................262
全国法院民商事审判工作会议纪要(节选) ............. 273
致谢........................................ 281

03卖方违反适当性义务与买方损失确定问题分析
    随着我国经济的持续发展，多层次资本市场体系逐步建立，国家经济总量和国民人均收人水平逐年实现新突破，大量理财经验匮乏、风险识别和实际风险承受能力不足的投资者涌人波谲云诡的金融市场。因此，卖方机构金融产品销售所引发的纠纷也日益增多，同时，此类案件标的额大且数量呈上升趋势，投资者权益如何进行保护的问题越发突出。其中，因卖方机构违反适当性义务而引发的投资者维权事件，投资者以管理人、托管人、销售机构等卖方机构作为被告要求赔偿损失的诉讼案件日益多发。笔者通过相关诉讼案件办理经验，结合法官总结归纳的庭审争议焦点，以及检索中国裁判文书网及其他网站上的公开判决，发现厘清此类纠纷往往需要辨明:卖方机构是否确已违反适当性义务;金融产品无法或迟延清算兑付时，投资者损失如何确定;如何确定损失赔偿范围和标准，如何划分过错、厘清责任，实现相关各方利益的平衡。由于行业初期金融产品多层嵌套、通道业务、资金池等违规操作泛滥，且金融产品设计架构复杂，涉及的交易主体众多且职责界限存在模糊地带,加之我国对于卖方适当性义务的规制相对较晚，故在卖方未尽责、金融产品无法兑付又长时间处于清算状态的情况下，何时以及如何确定买方损失存在诸多争议。
一、倾斜保护原则一 卖方机构的适当性义务
    在一般合同纠纷诉讼中，合同契约精神强调在合同约定和卖方提示风险的前提下，合同买卖双方主体平等，买家风险自负。因此法院在最初的卖方违反适当性义务纠纷诉讼中，将投资者已经或愿意同管理人、托管人、销售机构等卖方交易主体签订合同的行为认定为投资者对交易风险是明知且认可的，甚至推定投资者放弃了知情权。而在实际审理中往往发现，在银行、实力券商等金融机构背书的情况下，交易经验匮乏的金融产品消费者对于所购买的金融产品的实际风险、架构和交易模式并不完全了解，卖方机构与投资者在信息、实力等方面具有天然的不对等性，金融产品的复杂性、金融风险的隐蔽性更是加剧了双方的不平等，投资者作为买方明显处于严重不利的弱势地位。                                                                                                                                                                                    
    为保护处于弱势地位的投资者的合法权益，2019年11 月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》( 简称《九民纪要》)。《九民纪要》首次从司法审判角度正式对“ 适当性义务”进行了界定，强调了金融机构违反适当性义务时应承担的民事责任。《九民纪要》确立的投资者适当性管理制度实质是对投资者进行倾斜保护的原则。《九民纪要》“五、金融消费者权益保护纠纷案件的审理”第72条明确适当性义务为:“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责’的主要内容，也是‘买者自负’的前提和基础。”由此，法院对此类案件的裁判思路转变为“买者自负”以“卖者尽责”为前提，在卖方机构未履行适当性义务的情形下，投资者自愿承担风险的承诺不能作为卖方机构免责的依据。其裁判逻辑为:如果卖方机构违反适当性义务，投资者对于合同的基本内容很可能处于误解状态，双方签订合同仅仅是形式合意，实质上并非投资者的真实意思。倾斜保护原则的确立对投资者权益的司法保护可以说立竿见影。
    以(2019) 京02民终15312号民事判决为例，该案审法院采用审理一般侵权案件的裁判思路，认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，而原告未能提交证据证明卖方机构的“过错”，因此未支持原告主张;而二审法院采用倾斜保护原则，认为卖方机构未能充分举证证明其已经对投资者的相关情况进行当面测试并告知金融产品的收益和主要风险因素等，因此其应当承担相应的法律后果。两审法院采用不同的裁判思路所导致的审判结果截然不同，可见倾斜保护原则的确立对适当性义务纠纷案件的审理具有重要意义。