《北大法律评论(2013第14卷·第1辑)》的主题是“批评波斯纳”。而专题之所以命名为“批评”,也不是想摆出一副针锋相对的姿态;而是标明一种独立自主的学术态度,既不盲从,也不较真。专题的文章也确实有这样的气息。对于法律经济学在学术政治的推动下所展现的先有局面的反思,让中国学者更应重视的不是热闹,而是我们自己研究法律的方法,以及要解决中国问题所要具备的眼光。本辑其他文章包括李斯特的“清代地方法律实践中的现代逻辑”、胡凌的“谁拥有互联网信息”、张烁的“从《反公地悲剧》到《困局经济学》”等,涉及知识产权、刑法、法社会学、金融法、法理的一些文章。
专题:批评波斯纳
编者按
法律经济学与法律实用主义
法条主义、实用主义与制度结构——基于英美的比较
波斯纳反对波斯纳——为什么从来没有学术的自由市场这回事
超脱或应对——法院与市场规制部门的竞争
单向度或互动的法律经济学——与波斯纳法官的跨洋对话
论文
新瓶不能装旧酒——从persona到person的动词问题
谁拥有互联网信息——从百度文库说起
过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察
春秋质子研究——一项基于法律社会学的分析
评论
从“反公地悲剧”到《困局经济学》——赫勒“反公地悲剧”理论研究的脉络
家族企业治理中的控制股东、职业经理人与独立董事
《白鹿原》的礼法与革命
清代地方法律实践中的现代逻辑——围绕“犯奸”展开
在后者,诚实信用是商业社会数千年以来形成的基本规范,其功能不仅在于降低交易成本,更在于维续基本的市场秩序。在短期内,允许“效率性违约”似乎带来了社会净福利的增进,但如果我们支持和鼓励这种为了利益而故意违约的行为,在长期内,不仅会增加很多无谓的交易成本(比如违约成本和救济成本),更会损伤契约精神,败坏商业风气。这恐怕是力主“效率性违约”的波斯纳法官也不愿意看到的吧。
再比如,在侵权责任和刑事制裁的分析上,单向度的法经济学分析同样存在局限性。先来看侵权责任问题。在演讲中,波斯纳重点提到了汉德公式,指出与霍姆斯的侵权法观点——侵权法的目的仅在于将不法行为受害者所承担的成本转移给加害人——相比,汉德法官在卡罗尔拖船案中总结的过失责任公式更能体现法经济学促进资源有效配置、制止社会资源浪费的宗旨。不仅如此,由于该规则第一次在普通法法官作出的侵权案判决与经济学家们对这些判决进行的经济推理之间架起了桥梁,在法经济学家眼中,这一充分体现了成本一收益考量思维的汉德规则便构成了整个侵权法的基础。但问题在于,汉德公式只不过是在确定适用过失责任规则的法定背景下,通过将潜在预防成本与该成本可能获得的收益相比较,来确定加害方是否存在过失的一种方法。因此,一个更一般性的问题是,如果现代社会的责任规则既包括严格责任规则又包括过失责任规则,那么什么情形下该适用严格责任规则,什么情形下又该适用过失责任规则呢?
在互动视野的法经济学看来,不同的责任规则实际上是不同的激励机制,如果将侵权法的目标视为如何确定最优的责任规则以便在不损害激励的情况下实现社会正义所要求的补偿的话,我们需要进一步考察的是,在什么情形下需要什么最优的责任规则?在单边侵权情形下,既可适用严格责任规则(这是霍姆斯法官理解的最优侵权规则)也可适用过失责任规则(这是汉德公式适用的前提),在理论上,两者在实现帕累托效率上是等价的。但一方面,由于严格责任规则存在外部风险和财产约束两个问题,且该问题在现代社会比在传统社会更严重,所以我们今天看到的侵权规则一般是过失责任规则。另一方面,由于过失责任规则对法院获得侵权方真实信息的能力要求很高,而现代社会很多产品的生产技术越来越复杂,所以在产品责任上,我们看到的是从过失责任向严格责任的变迁。可见,在不同情况下选择不同的责任规则,背后的考量不仅仅是单向度的成本一收益分析,更是对不同情形下各种互动因素综合权衡后的适应和选择。
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