刑法难题_刘宗路著_9787519782863

本书通过“德国刑法之旅”这样漫谈的形式, 用轻松幽默的语调讨论刑法问题, 能带给读者不一样的阅读和学习体验。因为目前中国刑法理论只要师法德国刑法, 所以作者运用德国刑法相关理论进行了理论分析, 务求学理分析的明白晓畅。同时, 作者所引用案例均为司法考试案例, 试图寻找青年读者的共同记忆, 通过大家熟悉的、趣味性比较强的案例, 进行详尽分析, 帮助读者更好地、更轻松地了解刑法的具体实践。本书运用比较法的思路和方法, 深入浅出地分析了诸多刑法总则的问题, 可以说是读者学习刑法的入门图书。

前　言

一、学的是个氛围？

第一次给刑法学方向的硕士研究生讲授“德国刑法专题”这门课时，我观察到一些令人匪夷所思的现象，这些现象在后来的几年里反复出现在每一届学生身上。

（1）他们在本科和研究生阶段大多上过“比较刑法”和“外国刑法”的课程，知道许多来自德国刑法学的名词、理论和学说，可细问起来的话，却很少有人能说出哪个概念的确切含义。（2）他们对德国刑法抱有很高的敬意，认为了解其中的“高深理论”对于学好“刑法学”而言“非常重要”，但自学的努力往往止步于阅读相关文献的痛苦体验。（3）他们当中，有不少人来听课时都会夹着一本德国刑法学的教科书（尽管我从不推荐更不指定参考书），但假如你在课间聊天儿时问他书看到哪儿了，他们一般都会承认自己实际上并没有读几页。（4）他们之中学习热忱较高的在上这门课之前（研二下学期）已经读过几本德国刑法学的教科书译著或是中国学者撰写的介绍外国刑法学的著作。但即使对这类同学而言，一旦要分析具体案例，你就会发现，他们并不知道分析案例应当使用以相关法律规定为内容的审查模板，更不知道一向为自己所津津乐道的犯罪论体系其实就是这个模板。当然，这并不妨碍他们十分推崇近些年在我国高校法学院中流行起来的所谓“鉴定式案例分析”。（5）他们每个人都知道我国刑法学界旷日持久的三阶层与四要件之争，并且绝大多数人都表示三阶层的犯罪论体系更加科学严谨。然而，作为研二的刑法学硕士，他们仍旧普遍认为“不法是客观的，责任是主观的”。（6）他们深谙罪刑法定原则的重要地位，但却从未考虑过，当我们在中国刑法的语境中认定一个人是某某罪的帮助犯时，我国现行《刑法》中到底有哪一条规定是可以被用来作为相关处罚依据的。相反，在讲到共同犯罪时，他们会惊叹间接正犯这个来自德国刑法学的“精妙理论”在德国《刑法典》中竟然是有据可循的。（7）他们声称德国刑法的立场是行为无价值论、日本刑法的立场是结果无价值论（抑或它们分别是两种“无价值论”的某种混合），甚至有不少人能列举出我国哪位著名的刑法学者是行为无价值论者、哪位是结果无价值论者。但是，当我追问他们“无价值”究竟是指什么、这两种立场有没有立法依据、跟现行《刑法》是什么关系时，大家就只有面面相觑了。他们似乎从未质疑过“无价值”这个蹩脚说法——既然行为无价值论者看重的是“行为”，那么“无价值”到底是有价值还是没价值？（8）他们已经经历了本科四年的法学专业学习、通过了国家统一法律职业资格考试、考取了所谓“五院四系”的刑法学研究生资格并且实际接受了一年半的硕士专业训练（保守估计，刑法学这门课他们已经上过四遍了：本科一遍、法考一遍、考研一遍、读研后又是一遍），却还是分不清哪个是认识错误、哪个是打击错误。待我们一起重新区分了这两种情况后，他们中的“主流观点”依然认为打击错误是认识错误的一种，而这大概是因为所有的刑法学教科书都会在认识错误的章节里谈论打击错误。

二、考试错了

这门课的期末考试只有一道案例分析题，随堂开卷进行。考生可以带法条，可以带课堂笔记，可以带任何书籍，也可以使用手机、平板或笔记本电脑上网搜索自己需要的信息。考试时间原则上是4个小时（平时一堂课的时间）。如果4小时内没有答完卷子或还想完善自己的答卷，可以先将试卷提交上来，然后第二天统一到约定的地点，领取自己未完成的试卷当场继续作答，直到自己满意再最终提交试卷（第二场续考不再限时，一直进行到最后一个人答完为止）。答案没有字数限制（既没有上限也没有下限），唯一的要求就是独立作答，不能相互商量。

这个考试形式我在第一次上课时就会公布，与之配套的是这门课没有考勤，不记平时成绩，不来听课的话也不用请假，一切取决于最后的期末考试。作为对同学们脸上明显表露出的不习惯和不理解的回应，我通常会进行类似下述的补充说明：

学习部门法归根结底只有一个目的，就是分析案子。学习德国刑法自然也不例外。上完这门课，我们应该能够就给定的案件事实，适用德国《刑法典》，像德国法律人那样撰写一份案例分析报告（当然，这个报告是判决书中涉及实体问题部分的一个简化版的模拟，并且只涉及所谓的“教义学”问题、只定罪不量刑）。

法律人在真实世界里从来不会面临需要他做单选、多选、名词解释、简答、论述或填空题的场合。他也不会被要求在半个小时内（这大致是法学院的标准化考试留给考生做最后一道案例分析题的时间）写好一份判决、辩护词或起诉状。他至少有好几天的时间——如果不是好几周或好几个月的话——来考虑自己的结论以及论证过程。在撰写法律文书时，他不会被禁止翻阅法条、判决、参考书或被禁止上网查阅资料。相反，即使对自己经常使用的概念和说辞已经烂熟于心，他也应该使用工具书和参考资料，以确保自己撰写的法律文书中所出现的一切事实与规范（包括权威机构对规范所进行的解读）都准确无误。

既然职业法律人在做真正的案例分析时既不闭卷也不限时，那我们因为大学里通行的考试方式而额外甚至是主要花在死记硬背上的工夫就是多余的。这些无谓的努力挤占甚至耗尽了我们本应用来进行专业训练的时间。

听说不用背法条、不用背概念、不用背学说，大家立即兴奋起来。但在兴奋之余，似乎也有明显的压力和不安，因为几个月后就要能够“像德国法律人那样”分析案例了。他们显然怀疑自己能否在这么短的时间内掌握那么多的“法学理论”和“法学知识”，以应对这种严格的考核。毕竟，以往仅仅学习中国刑法就需要两学期的时间，现在怎么可能只用一学期的时间就学会用德国刑法分析案例了呢？

三、读什么书？

我不仅不给那些选修德国刑法课程的研究生推荐参考书，当本科生问起该读什么书时，我的回答同样是“一本都不必”。

怎么说呢？

你报考了法学专业并且被录取了。从入学那天起就不断地听到法律人要“打好基础”“广泛涉猎”之类的言论。每一门课上，你都被推荐或指定了一批很有学术风范的好书。买回这些精神食粮，摆在宿舍的书架上，闻着它们散发出来的与中学课本全然不同的气息，你确认自己已经成为追求真理的大学生而不再是中学里可怜的“应试机器”了。你上课、考试、放假，再上课、再考试、再放假。一年过去了，授课老师指定的教材你读不下去，推荐的“好书”你没时间读，期末最后两周，复印了同学的课堂笔记，总算是把考试应付过去了。放假了，你在那些还没来得及看的藏书中挑了又挑，结果还是背了一大包回家。开学返校，你又背回来了。然后继续上课、继续淘书、继续考试。下一年你还这样过，还想“打好基础”，还想“广泛涉猎”，还是魂不守舍，还得继续吐槽。一连三年，直到大四第一学期结束时的那个春节，你发现写完手头的这篇毕业论文后，法学院给你规定的所有课业就都结束了。这时你觉得是时候了解一下法考了，不然半年后被学校丢到社会上的自己能做些什么呢？在撰写（或是抄袭）毕业论文的空档，你买了几本法考精讲和法考真题解析，听了几段法考培训机构挂在网上的授课视频，发现前三年上的专业课都白学了，然后开始斗争自己是否也去报个班。虽然读的是法学专业，见过好多法学著作，但仿佛从来就没有真的学过法律——对于那种能被用来解决实际问题的法律知识，自己好像还不如完全没有法律背景的人懂得多。内心深处你知道，作为“专业人士”，这都快毕业了你还没有真正开始过。

既然法学院的教学计划与法考完全无关，而通过那场职业资格考试才是你吃上法律这碗饭的必要条件，那为什么不一开始就把自己那点儿非常有限的学习热情投入真正作数的事情上去？既然学校的期末考试你总能也总是在最后关头靠突击别人的笔记通关，那为什么还要年复一年地去听你实际上充耳不闻的专业课、去啃你总是无法卒读的参考书？校内的考试成绩再高，除了保研推研以外还有什么用处？既然上了研究生也不能保障你一辈子不就业，那为什么还要把青春虚掷在狂刷“学分绩”上？就算你志在毕业后出国留学，可谁说那些决定是否录取你的外国教授就那么在意你的本科成绩？

法学院的神奇之处就在于，它既不负责帮助你取得职业资格，也不为你提供任何职业训练，而只是决定是否发给你毕业文凭。尽管对此心知肚明，可你还是俯首就范了。这难道仅仅是因为有了那张文凭才有资格报考职业资格考试？难道不也是因为随大流混日子相对于清醒孤独地干正事儿要更加舒服和快活吗？

关于学业、未来和人生，你问老师的问题自己其实都有答案。你只是无力将答案付诸行动、不愿为辛苦和风险埋单。你选择放弃自己的判断，选择接受那些冠冕堂皇的说辞甚至是显而易见的忽悠。临别之际，毕业之时，怀揣文凭，大梦初醒。作为一根“韭菜”，除了继续接受法考培训机构的收割，你还能怎样？

现在，你终于熬成了研究生，又来问同样的问题。该读什么书呢？这本不是你自己以外的人能够提供的咨询服务，就像该选什么职业、该交什么朋友和该找什么对象一样。

四、假如你只能速成

疫情期间，我给本科生带过一门叫作“刑事案例研习”的选修课。这门课对全校所有年级开放，实际选课的大部分是大三、大四的学生，小部分是大二的学生，有时还会有零星几个大一新生。

面对不同程度的人上同一门课，我从不犯难。实际上，对任何一个课堂而言，听众之间的差距本就远大于课程设置者对他们所做的假定。通常，他们之所以坐在同一间教室里，更多的是出于校方行政管理上的需要。个体之间的天渊之别其实与他们所属的年级、专业没有多大关系。

由于我任职的大学里法学院的学生要到大三上学期才上刑法总论、大三下学期才上刑法分论，第一次课上，总得先给大一、大二的同学吃点儿定心丸：“没有学过刑法并不妨碍你学习分析案例。趁着上这门课，我们正好可以把案例分析和刑法学放在一起学。”说完，我在投影仪上打开前一年法考出现过的刑法主观题，开始给他们介绍针对屏幕上显示的案件事实，要判断各行为人的刑事责任，我们通常应当先做什么、再做什么、后做什么以及为什么要那样做。在随后四五次课的时间里（本科生一次课的时长是2小时），那道案例题在反反复复的问答、讨论和讲解中被完整地消化掉了。

为了全面分析那个案子，我们学会了怎样拆分案情以便为最终的案例分析报告谋篇布局；学会了针对特定行为人先找出所有相关罪名再逐个审查它们是否成立；学会了把具体罪名的构成要件当作审查模板来做三段论涵摄；学会了使用那些法理学上提到的所谓“法律解释方法”来厘定法条的确切含义；学会了在构成要件该当之后再讨论违法阻却事由是否成立并且摒弃了“刑法中只存在成文法”的错误观念；学会了把不同的认识错误放在审查模板中恰当的位置上加以处理，并且认识到这些认识错误的法律效果大多没有扎实的立法依据；学会了在共同犯罪中先审查正犯再审查共犯，从而合理利用帮助犯和教唆犯的双层审查模板；学会了遇到未遂的情况要先审查该罪的既遂形态，尤其是打击错误是一个犯罪停止形态问题而不是认识错误问题……我们只学习足以分析那个案例的知识和方法，在学到的知识和方法足以分析那个案例时，我们完整地分析了那个案例。

这门课上，无论从课堂发言还是考试成绩来看，那些之前没有学过刑法的低年级同学都没有显示出明显的劣势，而之前已经学完刑法学全部课程的大四学生同样也没有显示出多少优势。在同一学期，我恰巧被安排给二年级的硕士研究生讲授一门同名的进阶课程。为了偷懒，我要求这些研究生也分析同一道法考主观题。更多的知识并未有效地帮助他们解答这道显然没有多少学术含量的具体问题，结果是：他们用了大致相同的时间（两到三次课，每次4小时）才完整解答了那道同样在困扰自己学弟学妹们的难题。不同的是，在这个过程中他们需要额外纠正许多原先的错误观念和不良嗜好，而“破”和“立”其实都是需要花时间的——前者甚至需要花更多的时间。

五、关于本书

这本书是写给“科班法律人”的，也是写给“法律门外汉”的；是写给在读本科生的，也是写给在职审判员的；它写给想要了解“刑法是什么”的人，也写给打算反思“什么是刑法”的人；写给想要从象牙塔里跳脱出来戏说闲聊的人，也写给企图深入学问腹地、较真儿地琢磨本土问题的人；它企图让学者风范十足的理论家望洋兴叹，更妄想令整日埋头办案的实务人员心满意足；它想要为不会分析案例的本科生提供一本“九阴真经”，还想给上到硕士、博士却还一头雾水的研究生送上一部“刑法观止”；它虽然未必能帮到你准备今天的中国法考，却一定能让你认清自己脚下是一条怎样的职业之路；它可以给你刚刚点燃的法学兴趣火上浇油，也能够为你快要熄灭的学术热情雪中送炭；它是一场又一场从案情出发、畅翔于立法与学说之间而终究要回到“案子怎么判”的唇枪舌剑，也是一趟又一趟从中国或德国出发，往返于两国之间而互通有无的刑法之旅；它是刑法漫谈，也是文化比较；充满了中国特色，也弥漫着德国风情……总而言之，只要你对刑法的任何一个方面感兴趣，只要你有初中毕业的语文阅读能力，眼前的这本小册子就是你的菜。

就其内容而言，它是由浅入深的。

在第1题中，我试图用最通俗的大白话和最生活化的例子，来说明什么是刑法中所谓的“犯罪论”，也即想要给一个人定罪，法官必须依据哪些法律规范，经过怎样的一般步骤，才能够最终作出有罪判决。

在第2题中，通过事无巨细地描述一位普通法科生在尝试解答一道2008年“司法考试”真题（“阳台金镯案”）的过程中所遇到的种种困难以及他头脑中产生的一系列与正题有关无关的所思所想，你将迅速了解到一些有关目前我国法考刑法命题与刑法培训的现状。在这里，我们会具体学习我国刑法中盗窃罪和侵占罪的立法规定以及我国法律人对这两个罪名所做的法律解释。通过分析“阳台金镯案”，我将在你的心里植入一个叫作“罪刑法定”的原则。这个原则——无论实际贯彻得怎么样——都毫无争议地被认为是现代刑法的首要原则。

在第3题和第4题中，我将带领你进入德国刑法的课堂教学与司法实践，去非常具体地学习和反思有关“刑法上的因果关系”的一切重要议题。在此，一方面，我会为你介绍德国人是如何在他们的教条学体系中处理因果关系问题的；另一方面，我也会在每一个具体话题中阐述自己对德国人在相应问题上所思所想的尖锐批判。作为结论、作为法科生们的福音，可以在这里先行向你透露的是：即使针对我国的法考应试（更不用说是为了服务于司法实践），你在学习因果关系这个“知识点”时，除了对“原因”的定义要真的牢记以外，其他一切专业术语、判断规则还有五花八门的教学案例，从此都可以不用再死记硬背了。

在第5题中，我从发生在德国的一桩真实的吃人案出发，通过展示德国的法官如何对该案中的焦点问题进行细致的说理、如何解读德国《刑法典》中的相关规定，转入对更为抽象的法理问题的探讨。在明晰了罪刑法定原则下各种不同性质的法律规范之间所具有的明确关系之后，我将这种可以超越国界的“关系”放入了对我国现行《刑法》就组织出卖人体器官罪所做的相关规定的解读中去，最终得出了“安乐死在我国其实一直都是合法的”这一听起来会令许多人瞠目结舌的论断。

这一题的内容，对于刑法业余爱好者或是初学者来说，完全可以轻松地看热闹（看离奇的案情、看德国人出乎意料的判决结论和机器人一样的分析流程）；对于刑事辩护律师和从事刑事审判的法官——尤其是在每一场真枪实弹的庭审活动中最终决定“刑法是什么”的法官群体而言，这其实是一场唤醒法律职业人权力意识的天方夜谭。当然，如果真的领悟并且认真对待它背后所蕴含的道理，你将发现，在许多涉及违法阻却事由或是罪过排除事由的真实案件中，作为法官，你其实可以把案子判得更加合情合理也更加深得民心一些。

在第6题中，我将目光局限在德国刑法中的几种阻却违法和排除罪过的法定事由上。这一题既是写给刑法方向的研究生、刑法学界的学问家，也是写给彻彻底底的外行人的。对于前两个群体，我希望通过破除部分学者对所谓“期待可能性理论”的妖魔化（或神圣化）而使他们认识到，德国刑法与德国刑法学既不神秘，也不玄虚，德国的法律人只是更愿意白纸黑字、大鸣大放地体察民心、谅解人性罢了。对于前述最后一个群体，我希望通过描述人类在几种极端处境下所面临的道德困境，通过讲解那些用以处理当事人所做的艰难抉择的法律规定，给法律爱好者们提供一个机会，使其能够真正窥探到受过良好训练的职业法律人可以如何冷静地看待以及如何富有同情心地对待那些从悲剧中死里逃生的被告人。

在第7题、第8题和第9题中，我们将再次跨越国界，往返于中德两国之间。共同犯罪这个被法律人戏称为“刑法学地狱之章”的题目，对于法律教条学的创造活动而言（这个活动对应的内容就是你在大学法学院或法考培训班的刑法课堂上所能够接触到的刑法学知识），本应是高度依赖于本国立法规定的。相应地，在处理涉及共同犯罪问题的案件时，法律人所熟知的各种法律解释方法也本应是最派得上用场的。然而，恰恰在这个题目上，无论是坐在大学法学院的刑法课堂上，还是在电脑屏幕前观看法考培训机构出品的“先修”、“精讲”或是“冲刺”课程，你都会惊奇地发现，刑法老师们所教授的有关共同犯罪的刑法学知识与我国立法者在《刑法》中对共同犯罪的明文规定大相径庭。作为这一现象的必然结果：法科生千辛万苦学到的法学知识，到了司法实践中几乎派不上用场。

在共同犯罪领域这几大难题中，我将实打实地带领你逐条品鉴中德两国对共同犯罪的立法规定，并以你绝对可以理解的方式，用大量具体的例子和地球人都能分享的常识来向你呈现德国的全体法律人在这个议题上是如何死抠法条、恪守法律，而我国的一部分法律研究人员和大部分法考培训人员又是如何脱离中国的立法和司法实践而去创造与兜售那些抽象艰涩、不知所云的“刑法学”的。令人啼笑皆非的是：在我国，一部分刑法学家抛开中国的立法去高谈阔论的那些所谓“刑法教义学”，其实质内容很多都是外国的立法规定而已。德国人把解读本国法律的学问称作“法教义学”，我们把德国《刑法典》里的“法律规则”直接当作普适的“刑法原理”来加以使用，这也能叫作“刑法教义学”吗？

在这一部分，我会以我国法考中的真题为例，手把手地教给你如何运用德国人的法律思维方法和案例分析套路、如何依据我国现行《刑法》的具体规定来对给定的案件在法律层面进行职业法律人本应驾轻就熟的专业分析。在这个过程中，我为作为中国法律人的你带来了两项福利：

第一项是我国《刑法》第25条第1款中所说的“共同犯罪”的定义以及与之相对应的共同犯罪的构成要件（“成立条件”）。有了这个东西，我国的刑事审判人员和公诉人员就不必再去理会理论家们口中念叨的“共同正犯”“间接正犯”“帮助犯”以及诸如此类的无关概念，而只需根据自己办案的实际需要在具体案件中灵活应用这个定义，依法判案即可（这里的“法”就是我国《刑法》第25~29条的明文规定）。

第二项是对大学和法考课堂上“共同犯罪”一讲中所涉及的一系列伪问题的澄清。这些伪问题包括但不限于：

应该坚持“共犯从属性说”还是“共犯独立性说”？怎样区分“未遂的帮助犯”、“帮助犯未遂”与“帮助未遂”？如何评价共同犯罪中的“打击错误”、“认识错误”与“实行过限”？“片面的共同犯罪”（包括“片面的共同正犯”“片面的教唆犯”“片面的帮助犯”）能否成立共同犯罪？

识破了与我国立法司法实践严重脱节的理论家们在这些问题上故弄玄虚的本质，作为一个法律学习者、一个被社会期待为精明而务实的人，你就不必再去浪费自己的大好时光，企图弄懂一些别人根本就没有打算让你搞明白或是他自己其实就没能想清楚的问题。退一步讲，在现实生活中，你毕竟只能依法办事，而绝不可能依学说、依教材办事，不是吗？

在耐着性子读完作为本书最后一部分的共同犯罪问题后，我相信，作为法律外行，你对“刑法是什么”一定会拥有一个绝对不同于阅读本书之前的认知；作为法律内行，你对“什么是刑法”也难免会产生悟已往之不谏、觉今是而昨非的感慨。

迷途未远，来者可追。当我们在一条错误的道路上停下飞奔的脚步时，我们至少已经不再继续远离真理了。

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