前言
这是一本关于早期中国法文化的习作，尝试从两个方面为深入理解中国法文化提供基础性认识：一是对关键概念，诸如法、法学、法家、狱讼、礼、法、德、刑等进行解说，提供理论基础。二是通过对三皇时代至春秋战国法文化发展中关键节点的考证和解释，展现出中国法文化如何产生并渐次泛政治化、治术化、宗法化、道德化，为理解秦汉以后的传统法文化提供历史基础。
怎样理解中国传统的法文化？面对这个近代以来抛给所有中国法学家的问题，我们已经在不计其数的论著中获得了各种各样的解说。既然如此，还有什么必要画蛇添足般再写上一本著作呢？在进入分章别目的正式研讨之前，有必要先行做一些交代。
之所以特别说到“近代以来”，是因为怎样理解中国传统“法文化”从根本上说是个近代问题。这要从两个方面来看：一是中国传统文化本身从来不曾析出法文化这样一个专门分支。前贤们之所以不作这种分判，是因为以往的思考和研究与现代学术有完全不同的分类观念。现代法学所涉及的法律文化问题，在当时大抵都被当作治术层面的话题，细分起来包括诸如刑名学、律学、官箴学等。直到近代“西学东渐”以后法学才在中国成为专门的学科，同时逐渐开始借鉴西方模式建立自己的理论体系，自此如何“专门”地看待、理解、评价中国古代的“法文化”方始成为“问题”。二是现今所见到的大部分关于传统中国法文化的论著，都以类似古代人做、现代人看的方式展开。传统法文化基本上都被预设为与现代法律、法治“异质”，被当作标本来看待。现代研究者仿佛全然置身事外，用完全不同于古代的视角、方法、标准来审视、品鉴甚至批判传统法文化，而且往往还在研究时秉持居高临下的姿态，例如，近年来很流行的知识考古学就是典型之一。
这种基于“古代人做、现代人看”的模式作出的论述，能不能把传统法文化真正解说清楚？对于这个问题，需要两分地看待：其一，从现象层面来看，由于借助了考古学、文字学、文献学、社会学等新方法、新材料，人们认识到的现象确实较之以往有积累性的提升。例如，利用考古成果和出土文献，夏、商、周三代的法文化越来越可捉摸；又如，通过对明清档案、方志等材料作社会史研究，近世司法和一般法律观念的实态越发清晰。但厘清现象只是一方面，如何认识现象及如何理解现象背后的道理又是另一方面。后者恰是现代式研究的短板。
其二，具体到研究和写作层面上，现在常见的做法大体上可以分为四个步骤：首先，把传统文化中与“法”相关的材料抽绎出来；其次，将传统文化按照现代学界能够接受的方式作出分类；再次，使用“现代”的方法进行研究；最后，运用现时人们所习惯的表达方式撰写成文。可是这种人们习以为常的研究“套路”果真适合说清楚传统法文化的内在机理和义理吗？现今也有学者对此做出批判性反思，尤其是对研究方法和立场，特别强调不能拿着西方的问题、方法和标准来削足适履式地研讨中国传统。这些看法非常值得肯定，毕竟中、西两种不同文化间本不存在高下或先进落后之分，同时也很难直接套用一方的概念、学理体系和价值标准去解释甚至评判另一方。可是近代以来整个法学界几乎被西方学术占领，无论是话语、理论还是思维方式，当我们彻底地批判了“反向格义”式的以西释中之后，怎样研究、怎样阐释传统法文化旋即成为更大的问题。
十几年来的研究与思考越发让我觉得，针对如何“理解”，应该建立起新的基点，其中既包括正本清源的历史基础，也包括理论基础，尤其是围绕中华文明最根本性的“道”的观念，阐明法文化如何承载、呈现此“道”。把握中国历史、文化、思想的整体脉络和基质，进行正本清源的研究，方可获得真正切近于是的认识。或者说，要做到理解，就需还原。要把现象作历史场景、文化环境和思想观念的还原。换句话说，只有把法文化的现象重新置于传统文化的整体之中，才有可能真正理解其中的道理。
洋务运动以后，国人花费了很长时间去尝试营造出一种能够与西方文明所主导的观念、价值和体制相契合的状态。这既是为了图存、图强，也是为了中华文明的赓续和日新。现今知识界又都不约而同地重新倚重传统文化，对之加以创造性转化以图引领未来。促成这种复归式转向的原因很多，其中西方现代文明和文化的内在缺陷和积弊越来越多地暴露，整个西方世界呈现衰颓的迹象，加之单纯引入西方价值、体制和治理技术出现了难以回避的水土不服等问题，都在促使人们重新审视自己既有的文化资源并重估其价值。
当然，在这本书中只择取了宏阔的早期法律文化中相对而言比较基础性的，且存在较多误解、不曾被澄清的面相进行了“打桩”式的论说，以期为进一步认识、理解传统法文化建立一些必要的基础。
首先面临的问题便是认识、界定中国古代的“法”究竟是什么？这样才能把握古人“法”基于什么样的观念基础成立，有着怎样的内涵与特质，围绕它的学理研究讨论哪些问题等。
但凡论及中国文化，无论主题为何，若欲求深刻理解，俱应先把握“道”理。中华文明之所以历经劫难，履不绝如缕之险而终能长存自新，至要者莫过于坚守此“道”。所谓“道”，简言之乃是作为整体的世界的根、质、体。传统文化中的法，大而言之是合于“道”的规则，亦应是“道”的表现。所以一切的“法”最基本，也是最终极的要求是要合于道。以此为基础，人和世界不是对立的，当然也就没有主客体两分。西方法律的前提是主客体两分，一部分人成为主体，其他存在是客体，所以才会有人征服世界，人战胜自然这样的命题出现。在中国不是这样，世界中的一切都需要合于道，所以人的行为规则、组织方式，从根本上说和其他一切存在物的存在方式以及背后的规则同质。由此，中国人在理解法的时候，首先把它看作道的体现，同时也强调它的规范性、权威性、道德性。所以总体来说，中国传统的法律指的是合于道的，具有权威性和强制力，且富有道德内涵的一系列规范。
这种特殊的“法”，到了战国以后渐次形成了多层次、多面相的学理讨论。大致从战国初年的墨子肇始，经历了战国中期黄老思潮融会道家思想的理论创化，再结合实践中的经验与智慧，最终形成了“道法学”、“法术论”和“律令学”三个层次，关涉政道、治理术和法律实践的复杂学问体系。以上这些是第一章的主要论题。
与“法”和“法学”这个话题最紧密相关的便是“法家”，通常人们都认为这是战国时的一个足以与儒、道、墨等量齐观的尚法、论法为务的学派。有了前章的讨论的基础便能了解，战国中期以后论“法”可以说是一种风尚、思潮。除广为人知的商鞅、韩非，像《管子》《慎子》《申子》外，《墨子》《荀子》等被后人认定为黄老、墨家、儒家的代表性作品也都论法甚至尚法。不过尽管他们尚法，但却又着实看不到一个派别或者学脉意义上的“法家”学派，至少那些被后世认定为法家学派的代表人物们自己没有这种意识。于是我们需要弄清，究竟是谁，在什么情景下，因为什么需求而“创造”了“法家”。第二章中，整理出了这个再造历程中的几个节点，包括司马谈、司马迁父子，刘歆、班固和刘邵等，以此示明今人常说的“法家”，实乃汉代以后多次塑造的产物。
梳理清楚关于“法”的概念与研究之后，便可以回过头去追溯，中国古代的法究竟是怎样产生的，最早的形态如何，又包含哪些特质。这些是第三章的主要内容，讨论聚焦于当下崇尚实证的研究界罕有关注的三皇时代。在这个被古人认定为中华文明最早期的阶段，社会呈现“有治无政”和“万邦分治”的状态。尚无政权的情况下，各个部族内部的“技术”掌握者通过垄断技术知识和神性以掌控治权，并将神性的技术知识转述为“技术规则”以用于社会治理，这就是最早的法律，其中自始就包含天人合一意义上的神性、规范性、私性和功利性特质。而这种权力、法律运行方式又是中国文化“阴本”传统的典型表现。
与“阴本”传统相对的还有“阳动”传统，两者并存方可成就“一阴一阳之谓道”。“阳动”传统肇起于伏羲，表现为人为而非因循神意的主动理解和解释世界，并基于这种理解和解释，为人的行为制定规则。伏羲作八卦、设置庖厨（祭祀）仪制、创设婚仪和建立书写（记事）规则，实际上就是最早的人为“立法”。这些将在第四章中详论。
黄帝以后历史进入“五帝时代”，与之前三皇时代最大的差异在于，自此以后中国步入了有“政”有“治”的政治社会。黄帝的最大功绩在于基于人为，亦即“阳动”地草创出了被后世称为“天下”的政权。而这个政权与现代主权国家，或者诸如城邦、帝国等其他政权形态最根本性的差异在于以“道”为基础，而非以为特定主体牟取利益为旨归。
如果把眼光放得更长远一些，近代中华遭遇西方文明冲击而命悬一线，经历了沉沦、迷茫、觉醒和自新，随着屡次试错，终致复兴的漫长历程，其实只是自黄帝肇起天下以来中华文明若干次不绝如缕的危机之一。而中华文明之所以能屹立不倒，且不断将原本外在的，甚至具有对抗性的文化元素加以整合、内化，最典型的例证是中土文化对佛教文化的吸纳、整合与改造。尽管从最初的“佛教征服中国”到“中国征服佛教”，甚至重塑佛教花费了近千年的时间，且期间屡有曲折，但最终结果的确昭示了中国传统文化独特的包容性和生命力。并屡屡实现旧邦维新，最深层的原因就在于这个传统始终以人之整体性和合于“道”而非有限主体（如个人、社群、国族等）之“利”的最大化为终极追求。
有了政权之后，便产生了政治性立法。古代中国法文化中的泛政治性也自此时开始逐渐形成并强化。黄帝之后的颛顼、帝喾分别为政治主导的立法注入了天道自然性和宗亲性，也标志着传统中国法文化的基本特质，即泛政治性、天道自然性、宗亲性已初具规模。与此同时，三皇时代“阳动”和“阴本”两大传统表现出政权与治权的矛盾、冲突与竞合，这在尧舜时期体现得尤为突出。以上是第五章主要论说的内容。
尧舜之后一转而为“家天下”，传统儒家将之视为政权的公、私之变。在第六章中，我尝试从另一个角度，也就是“阴本”传统掌握治权之后的变化来解说禹夏“家天下”的法文化样态和成因。其中最重要者莫过于作为早期技术传统苗裔的禹，本着“阴本”传统的立场与思路，依托治水的契机，建构起了与五帝时代判然有别的政治、法律形态，以中央集权、赋税制度、法治、吏治为典型表征，并由之生成了一个治道层面的“王道”。
周人一反夏商两代的“王道”与天下模式，重拾五帝时代的“阳动”立场，建立起了一套新的政治格局，同时也展现出与前代迥异的法文化。其中最值得关注者莫过于周文王围绕《周易》展开的意识形态立法和民本、德政原则的确立。当然这些都与周人“革命”的需求密切相关。对后世法文化有着深远影响的还包括“制礼”的周公，经由他的创化，传统法文化中具有强烈伦理性的德、礼内涵得以成立。这些话题将在第七章展开。
西周以后，传统法文化的基本特质和演变历程大致可以把握，不过其中的具体面相还需要进一步澄清。与作为治术的法关系最紧密者是被韩非称为“二柄”的刑、德。第八章专门论“刑”，阐明了上古纯政治性的“兵刑”和作为道德耻辱性惩戒机制的“象刑”两种最主要的惩罚机制如何产生、演化并最终融为一个体系，进而解说了传说中最早的体系化刑制——《禹刑》以及之后刑书机制的形成和演化。
第九章专门讨论作为治术的“德”，说得更确切一些可谓是恩德之治的内涵和运作机制。由于周代以后德政与德治的话题已有众多成熟的研究，所以这一章的论说围绕着相对而言尚未被准确把握的“慎刑”如何“明德”，或者说如何以刑治彰显德政展开，可以概括为“以赦显德”。
接下来的三章，分别谈及了对于理解早期法文化而言不可或缺的三个侧面，分别是狱讼观念、礼法之争和“法官”的角色与使命。第十章针对狱讼观念，尝试理论化地解说古人如何看待诉讼。自先秦时代起，“讼”便已同时包含“争”与“理”两重内涵，由于人的“阳动”特质，“争”是必然的，同时又需要疏导、化解。“理”即“理讼”，既是明辨事理，又需化解争讼以使世界和谐有序，以和合于道。近代以来被当作传统法文化标志性特色之一的“无讼”观念，其实只反映了“讼”的多元化价值中的一隅。
礼法之争，或者说礼与法之间的分隔、对立与竞合，是西周礼制和礼治成立之后便已存在的问题，不过通常认为最突出的理论论争出现在战国和汉代。其中又可析分出礼治与法治之争、儒法之争、礼法合流等更具体的论题。第十一章中讨论了礼与法的相关问题。
第十二章名曰“寻找‘法官’”，实际上古代中国并没有可与现代法治文化精确对应的法官和司法权，这与古今法律文化、制度文明的整体性设置差异有关。中国古代的审判权“徧在”于各个权力机关，审判者同时扮演着官僚制度之内的“官员”和超制度的“明理者”双重角色，正好可以对应前文谈到的“政”与“治”两个不同层次。这种独特的审判者角色设定具有广泛的认同，影响延续至今，对于今人重新思考“法官”的角色与责任非常重要。
最后一章，重新界定了“天下”这个堪为整个传统法律、政治文化“载体”的话题。不过近代以来学界对“天下”的把握多不准确，与受制于西方式政治学、法哲学不无关系。实则“天下”既非政治实体，也非“想象”，而是“证道”的工夫，或曰践行大道过程的表现。人们最熟悉的政治天下，即是天下的政治性实践。具体实践可以表现为政体、政治治理、制度文明，也可以表现为“图法”、仪式等。而所有这些都旨在表现“政道”，即政权正当性的基础——和合于道。这种政治正当性的诉求和表达实则古今一致，例如，当下“人类命运共同体”等提法，质言之即“天下”的当代表达，而背后的义理基础需基于传统政道思想方能厘清。
以上各章中讨论的一众话题，以往诸如法制史、法律思想史和法文化方面的研究多有专论，然而本书中所提供的绝大部分论断并不墨守、因循既有的理解模式和结论，欲以一家之言，期“抛砖”之效。
书单推荐
