法学概论（第二版）_夏锦文主编_9787030370761

本书系统介绍了法学的一般原理，包括我国宪法、行政法、刑法、民法、婚姻家庭法、经济法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的基本知识和主要法律理论，以及国际公法、国际私法和WTO法律制度的主要内容。本书力求全面、准确地阐述法律的基本概念和理论，注意吸收最新的立法资料和法学研究的最新成果，信息量大、内容丰富。每章除正文外增加了“教学要求、案例分析、热点问题、重要概念”等内容，教材的体例安排令人耳目一新，具有“引读”作用。每章都有相关热点问题的介绍以及理论界对这些热点问题的不同看法，引发学生关注学术前沿和部门法律的发展方向，进行研究性学习。同时，书中侧重介绍具有实用价值的法律知识和原理，并选用典型精练、画龙点睛之案例分析穿插其中，以体现法律的实践性、应用性和可操作性特点。
本书是21世纪高等院校本科教材、精品课程立体化教材系列之一。它既是高等院校政治类、财经类、管理类、社会类、教育类等本科专业的一门专业基础课教材，也可以作为非法律各专业的公共基础课教材，还适合成人高校相关专业学生，各级党校行政学院、各类培训班学员，以及对法学有兴趣的广大读者使用。

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第一章　法律的一般理论

教学要求

　　通过本章学习，你应该能够理解法律的本质和特征；了解法律规范的结构、种类和形式；了解法律关系的要素及其产生、变更和消灭；掌握社会主义法制的基本要求及其与社会主义民主的关系；掌握“依法治国，建设社会主义法治国家”的内涵、目标和关键；具备运用法律的一般理论分析社会现象的基本能力。

第一节　法律的产生、本质和作用

一、法律的产生

法律的产生即法律的起源。从古至今，许多法学家、思想家就法律的起源问题提出了各种学说，如神创说、暴力说、契约说、发展说、合理管理说等。马克思主义认为，法律和国家一样，并不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是阶级社会所特有的现象。

在原始社会，由于社会生产力水平非常低下，人们只有联合起来，依靠集体的力量，共同努力，共同劳动，才能在与自然界的斗争中得以生存，这就产生了原始公有制，即生产资料和劳动果实共同所有，并实行平均分配。正因为没有生产资料私有制和剥削，也就没有阶级和阶级压迫，从而就不需要作为阶级统治工具的国家和法律。但是，在原始社会中存在着与当时的经济基础相适应的社会组织即氏族，以及人们行为所必须遵守的共同规则即习惯。

氏族是原始社会中建立在血缘关系基础之上的基本社会组织单位，它既是人们的生产组织，又是人们的生活组织。氏族成员之间是平等互助的关系，对氏族内部的一切重大事情享有同等的发言权。氏族首领由选举产生，没有任何特权，并且可以随时撤换。

原始习惯是氏族成员在长期的共同生产和生活中自发形成的、具有普通约束力的一种共同行为准则。这种习惯主要是代表整个氏族的共同意志和利益，并由氏族成员共同遵守。原始习惯主要包括：调整氏族血缘关系方面的习惯；调整生产、分配方面的习惯；等等。正是这些原始习惯，调整着氏族成员之间的关系，维持着氏族的社会秩序。

原始社会的氏族组织和社会规范习惯是以当时极其低下的生产力水平为前提的。随着生产力的发展和生产关系的变化，氏族组织逐渐解体而被新的社会组织（国家）所代替，原始社会的社会规范也必然为另一种社会规范（法律）所取代。原始社会末期，以金属工具的采用为标志，生产力得到极大的发展，劳动产品出现了剩余，这使得占有他人的劳动成为可能，从而引发了人类发展历史上具有决定意义的社会大分工的出现，导致社会结构和经济结构发生重大变动，原始公有制瓦解，私有制产生。这样，社会上开始出现了两大对立的阶级――奴隶主和奴隶。奴隶社会的诞生宣告了原始社会的解体，同时意味着原始习惯再也无法满足调整社会成员之间关系和维持社会秩序的需要。

在奴隶社会里，奴隶主对奴隶的残酷剥削和奴役，激起了奴隶的强烈反抗。为了镇压奴隶的反抗斗争，奴隶主建立了一系列的暴力机构来代替氏族组织，国家应运而生；与此同时，奴隶主迫切需要代表本阶级利益和意志的行为规则来维持对其有利的社会秩序，法律由此而生。可见，法律同国家一样，是社会生产力发展到一定阶段的必然结果，它是随着私有制、阶级、国家的产生而产生的，是阶级矛盾不可调和的产物。

总之，法律是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的，经历了一个长期演进的过程。

二、法律的本质

从哲学意义上讲，本质是事物内在的规定性。在揭示法律的本质时，既要从阶级根源上进行探讨，又要从社会根源和经济根源上予以研究，以对法律的本质有一个科学的认识。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中谈到资本主义法律时指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”马克思、恩格斯的这一论述，科学地提示了法律的本质特征，对于我们探讨和研究法律的本质有着普遍的指导意义。

1.法律是统治阶级意志的体现

在阶级社会中，在一定的经济关系和政治关系中处于不同地位的社会各阶级，都有着维护自己阶级共同利益的愿望和要求，即都有着自己的阶级意志，但并不是每个阶级的意志都能表现为法律。法律只能是取得胜利，掌握国家政权的阶级的意志的表现。

应当指出，法所反映的统治阶级意志，不是统治阶级的所有意志，通常只有与统治阶级根本利益一致的意志，才需要上升为国家意志并通过法的形式表现出来。此外，法所反映的统治阶级意志，是统治阶级的共同意志，不是阶级内部某个人的意志或意志的简单相加。这种根本意志、共同意志是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。即便拥有极大权力的统治者，也不能脱离本阶级的共同意志而一意孤行。法律集中反映了统治阶级的根本的、共同的、整体的愿望和利益要求。正因如此，我们常常会看到这样一种现象，即当统治阶级的某个成员违反了法律的规定时，总会受到代表本阶级整体意志的法律的制裁。这种制裁，正是为了保障统治阶级意志的统一性，维护统治阶级的整体利益。

2.法律是表现为国家意志的统治阶级意志的体现

体现统治阶级意志的不仅仅是法律，政治、哲学、道德、文化、教育等等，都可以反映统治阶级的意志，并为统治阶级的政治、经济服务，但它们都不具有法律的性质。“被奉为法律”意味着统治阶级通过国家专门机关依照一定的程序，把自己的意志上升为国家的意志。“国家意志”，就是掌握国家政权的那个阶级的意志在法律上的表现。所以，法律是以国家意志表现出来的统治阶级的意志。如马克思、恩格斯所指出的，统治阶级为了维护统治地位，除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。

3.法律所体现的统治阶级意志的内容是由统治阶级的特定物质生活条件所决定的

物质生活条件是指与人类生存有关的物质资料的生产方式、地理环境、人口等因素，其中，物质资料的生产方式是决定因素。统治阶级的物质生活条件，主要指的是生产关系。一定社会占统治地位的生产关系，特别是所有制关系，决定着该社会统治阶级的根本利益和意志。任何一个统治阶级都不能离开其物质生活条件而随心所欲地制定法律，否则，即使制定出了法律，也必然由于违背了客观经济条件而在实际生活中无法实施。

统治阶级所处时代的物质生活条件决定着法律所体现的统治阶级意志的内容，但这种“体现”不是自发产生的，而是统治阶级根据自己的意志制定的。同时，物质生活条件的变化，也必然引起统治阶级意志的内容发生变化，因而法律也要随之发生变化。此外，物质生活条件不是决定法律内容的唯一因素，法律还要受到其他社会现象的影响。统治阶级的政治、哲学、宗教、伦理等观点，以及政治制度、阶级斗争状况、文化传统等等，都对法律的形成和发展产生不同程度的影响。

综上所述，法律是统治阶级整体意志的体现，是被奉为国家意志的统治阶级意志，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。

三、法律的基本特征

任何事物的特征都是在与其他事物的比较中表现出来的。与道德、宗教、政策等其他社会现象相比，法律的特征可以概括为以下四个方面：

1.法律是调整人们行为和社会关系的规范，具有规范性

法律首先是一种规范。所谓规范，是指人们行为的标准或规则。一般而言，规范可分为两类：一类是技术规范，它调整人与自然的关系，是规定人们如何使用自然界的力量、生产工具或劳动对象的行为规则；另一类是社会规范，它是调整人们在社会生活中相互关系的行为规则，如道德、宗教、政策、社会习惯、法律等。法律是一种特殊的社会规范。它在形式上具有规范性、一般性或概括性的特征。这些特征表明，对有权制定法律规范的国家机关所发布的文件，要区分是规范性法律文件还是非规范性法律文件。规范性法律文件属于法的范围，它适用的对象不是特定的人，而是一般的人，它不是一次适用，而是在其生效期间内反复适用。非规范性法律文件不属于法律的范围，而是适用一定法律规范的产物，如逮捕证、判决书等，它们对特定人适用，且仅适用一次。

2.法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性

法律是一种特殊的社会规范，这种规范只有经过国家的制定或认可，才有可能成为法律。制定法律或认可法律是国家创制法律的两种方式。所谓制定法律，是指有权制定法律的国家机关依照法定程序制定具有不同效力的法律文件。国家制定的法律是具有一定的文字表现形式的，即成文法。所谓认可法律，是指统治阶级根据需要，对社会上早已存在的符合本阶级根本利益的风俗习惯、社会道德、宗教伦理等行为规则，由国家机关加以确认，赋予它们以一定的法律效力。国家认可的法律通常称为习惯法。

3.法律是以权利义务为内容的社会规范法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务；法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。权利义务是主体法律地位的体现，因而总是被立法者所充分重视，也受社会各成员的关注。法律上的权利和义务规定具有确定性和可预测性的特点，它明确地告诉人们应该怎样行为，不应该怎样行为以及必须怎样行为。人们根据法律来预先估计自己与他人之间的关系，并预见到行为的后果以及法律的态度。法律正是以权利和义务为机制，调整着人们的行为和社会关系。法律这种调整机制使它区别于道德等其他社会规范。道德是以人对人的义务来调整社会关系的；有的社会规范，如党章、工会章程等，虽然也规定其成员的某些权利和义务，但在内容、范围和保证实施方式等方面，与法律上的权利和义务是有很大区别的。

4.法律是以国家强制力量作为最后保证手段的社会规范，具有国家强制性

法律的实施必须由国家强制力保证，如果没有国家强制力作后盾，法律将变得毫无意义，违反法律的行为得不到惩罚，法律所体现的意志也就得不到贯彻和保障。虽然凡是社会规范，均有一定程度的强制性。然而，不同的社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面不尽相同。其中法律的强制性表现为通过国家机关的法律适用活动，对违法行为予以制裁或强制人们履行法定义务。

必须指出，法律依靠国家强制力保证实施，是从终极意义上考察的，但这并不意味着法律的每个实施过程、每个法律规范的实施，都要依靠国家系统化的暴力，也不等于国家强制力是保证法律实施的唯一力量。在法律实施的过程中，国家暴力常常是备而不用的。

通过对法律的本质和特征的分析，我们可以看出：法律是由国家制定或认可的，体现统治阶级意志的，以规定人们权利和义务为调整机制，并由国家强制力保证实施的社会规范的总称。

四、法律的作用

法律的作用是指法律对人们的行为和社会生活的影响和功能，有时也表述为法律的功能、职能或任务。法律的作用在不同的社会、时代，其作用的目的、范围、方式各不相同。人们对法律的作用进行了多种角度的分类，其中规范作用和社会作用的分类方法对法律理论和法律实践具有较普通的指导意义。

（一）法律的规范作用

法律的规范作用是指法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响，即法律作为一种行为规范，明确告诉人们行为的模式与标准，对人们的行为起指引、评价、教育、预测和强制的作用。具体地说，所谓指引作用，是指法律具有指引人们如何行为的功能；评价作用是指法律作为一种社会规范，具有判断、衡量他人行为是否合法的功能；教育作用是指通过法律的实施对人们今后的行为具有影响的功能；预测作用是指法律有为人们提供可以预先估计到将如何行为的功能；强制作用是指法律对违法行为实施纠正、制裁、惩罚的功能。法律的这些作用并不是单独地存在，而是综合地表现出来。

案例1―1　2001年南京市政府在召开世界华商大会之前，各种宣传材料的汉语部分准备使用

繁体字，相关部门得知后，指出根据《中华人民共和国国家通用语言文字法》，政府主办的活动只能使

用简化字。最终南京华商大会一切材料、会标都使用了规范简化字。南京市还组织了以“迎华商大会，

净化古城市容”为主题的“啄木鸟行动”，对社会用语用字进行了有效整治。2000年10月31日第九

届全国人大常委会第十八次会议通过了《国家通用语言文字法》，从2001年1月1日起施行，这是我

国历史上第一部关于语言文字的法律，标志着我国通用语言文字的使用从此走上法制轨道。在该案中，法律的规范作用得到充分的表现。

（二）法律的社会作用

法律的社会作用是法律为实现一定的社会目的而发挥的作用，这是和法律的本质与目的相联系的。法律的社会作用主要表现在以下两个方面：

（1）法律的阶级统治职能，即法律具有维护统治阶级所需要的政治经济秩序的功能。就政治领域而言，任何法律所确立和维护的社会政治秩序都是对该社会的各种权利的分配、享有、运用方式的固定化。法律所关注的政治秩序，既要考虑协调统治阶级内部对权利要求的矛盾与冲突，还要考虑统治阶级与同盟阶级的分权关系，更要考虑有效地防止统治阶级对现有秩序的破坏和反抗。就经济领域而言，法律为自己赖以生存的经济基础服务是其不可或缺的功能，但在通常情况下，法律不直接关注生产力的发展，只要生产力的发展对统治阶级有利。也就是说，维护政治秩序、经济秩序是法律的社会作用中的主导部分。

（2）法律的社会公共职能，即法律具有执行各种社会公共事务的功能。统治阶级必须运用法律手段对全社会的公共事务进行管理，从而保证社会生产与生活在其统治下正常而有序地进行。恩格斯指出，政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。因而，我们认为，在以维护阶级统治职能为基础和方向时，执行公共职能势必成为法律在此目标之下的主要内容。我们所见到的法律规范中，大部分表现出这方面的内容。如有关惩罚普通犯罪（相对于政治犯罪而言），调整民事、商事关系，保护自然资源与环境以及对经济乃至政治、军事的管理等等。随着社会主义的发展，政权问题的解决，阶级斗争的弱化，同时社会生活日益复杂化，法律的社会公共职能将日益扩大。当然，社会公共职能又常与阶级统治职能相联系，无法把它们截然分开。

第二节　法律关系

一、法律关系的概念和特征

　　法律关系是法律在调整人们行为过程中所形成的以权利与义务为内容的社会关系。它

是人们在相互之间结成的诸社会关系中的一种特殊的社会关系。与其他社会关系相比，法

律关系具有如下特征：

首先，由于法律关系是基于国家法律调整社会关系时所形成的，而每一法律关系的形成也总要通过它的参加者的意思表示，所以，法律关系是思想的社会关系。

其次，法律关系是根据法律规范建立并由国家强制力保障的社会关系。在法律规范中，关于一个人可以做什么，不得做什么和必须做什么的规定，是国家意志的体现，它体现了国家对各种行为的态度。一旦一种社会关系被纳入法律调整范围之内，就表明国家意志不会听任它被随意破坏，并且会利用国家强制力来加以保障。

再次，法律关系是主体间的法律上的权利义务关系。法律关系与不具有法律意义的社会关系的重要区别，就是在法律化的社会关系中，当事人之间按照法律规范而分别享有一定的权利或负有一定的义务，当事人双方或数方被一条法律上的纽带――权利和义务的纽带联系在一起。

二、法律关系的主体、内容和客体

法律关系是由法律关系的主体、客体、内容三个要素构成的。

（一）法律关系的主体

法律关系主体，是指法律关系的参加者，即在法律关系中依法享有权利和承担义务的人和组织。其中，享有权利的一方称为权利人，承担义务的一方成为义务人。在我国，法律关系的主体主要有以下几类：

（1）自然人。凡具有中华人民共和国国籍的人都是我国公民，我国公民是法律关系的主体。居住在我国的外国人和无国籍人，也可以成为我国某些法律关系的主体，他们能够参与哪些法律关系以及权利能力范围的大小，由我国有关法律及我国同其他国家签订的国际条约或国际法公认准则加以规定。

（2）法人。以是否以盈利为目的为标准，法人可分为企业法人和非企业法人。其中非企业法人又包括机关法人、事业单位法人和社会团体法人等。

（3）其他组织。其他组织是指不具有法人资格的社会组织，如个体工商户、个人合伙组织等。

（4）国家。中华人民共和国作为一个主权国家，对内是许多法律关系的主体，对外是一系列国际法律关系的主体。

（二）法律关系的内容

法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。

法律权利是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。它具有三方面的含义：①享有权利的人有权作出一定的行为；②享有权利的人有权要求他人作出或不作出一定的行为；③当权利被侵害或与他人发生争议，享有权利的人有权要求国家出面干涉，通过国家强制力帮助他来实现其权利。

法律义务是法律规定的义务人应当按照权利人的要求从事一定行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。义务是指法律所规定的法律关系主体所承担的某种必须履行的责任。它具有两个特征：①义务人必须按照权利人的要求作出一定行为；②义务人必须按照权利人的要求，抑制某种行为。

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