本书是对外国刑法理论的素描式著作，全书参照大陆法系尤其是日本、德国刑法理论的通说体系，选取有代表性的议题，兼顾基础知识和发展动向，在有限的篇幅内勾勒出外国刑法理论的基本框架。
　　本书所述内容重在与中国刑法理论形成对照与互补，强调问题意识重于追求体系完整。书中采用比较论述的方法，在同一视角下审视各种代表性理论，使各种对立性观点得以平行展开，引导读者扩展知识、开阔视野。全书注意以例说法，在争议问题上穿插大量的实务与讲坛案例，力图以直观的方式展示学术论争的全景，帮助读者理解不同学说之间的核心差别。全书注重资料的新颖性和准确性，致力于对刑法理论观点作细致的梳理，以对刑法法理的逻辑演绎取代对法条的注解诠释，确保观点的普适性。

本书是从事法学教学研究多年硕士生、博士生导师（副教授以上），将自己多年在法学（法律）研究生教学中积累的学术研究成果、经验，按照研究生教学体系与要求，以专题形式撰写而成。　　按照法学研究生教学培养方向编写，包括：法理、法史、行政法、刑法、诉讼法、民商法、经济法、环境法、国际法。　　按照研究生教学培养方向和教学培养要求，以专题形式，将研究生教学中的重点问题、难点问题、前沿问题等阐释清楚。强调体系化、前沿性、信息量。

　　陈家林，男，1975年出生于湖南省郴州市。现为武汉大学法学院教授、博士生导师、法学博士，兼任中国刑法学研究会理事、中国犯罪学研究会常务理事。曾为日本早稻田大学法学研究科外国人特别研究生和关西大学法学研究科特约研究员。已出版专著3部，发表论文50余篇。教学科研成果曾多次获得省部级奖励。

导论
一、刑法的概念
二、犯罪的概念
三、刑罚的概念
第一章 刑法的谦抑性与刑事立法的活跃化
第一节 刑法的谦抑性
一、刑法谦抑性的概念
二、刑法谦抑性的内容
三、刑法谦抑性的贯彻
第二节 刑事立法的活性化
一、刑事立法活性化的主要表现
二、刑事立法活性化的社会背景
三、刑事立法活性化的刑法应对
第二章 学派之争及其影响
第一节 古典学派的刑法理论

导论
一、刑法的概念
二、犯罪的概念
三、刑罚的概念
第一章 刑法的谦抑性与刑事立法的活跃化
第一节 刑法的谦抑性
一、刑法谦抑性的概念
二、刑法谦抑性的内容
三、刑法谦抑性的贯彻
第二节 刑事立法的活性化
一、刑事立法活性化的主要表现
二、刑事立法活性化的社会背景
三、刑事立法活性化的刑法应对
第二章 学派之争及其影响
第一节 古典学派的刑法理论
一、前期古典学派
二、后期古典学派
三、古典学派综述
第三节 近代学派的刑法理论
一、近代学派概述
二、近代学派的基本思想
第四节 学派之争
一、学派之争的要点
二、学派之争的平息
第三章 犯罪论体系的演进
第一节 犯罪论体系的概念与类型
一、犯罪论体系的概念
二、犯罪论体系的类型
三、犯罪论体系的优劣
第二节 阶层的犯罪论体系的展开
一、古典的犯罪论体系
二、新古典的犯罪论体系
三、目的行为论的犯罪论体系
四、现代新古典的犯罪论体系
五、目的理性的犯罪论体系
第四章 构成要件的概念与理论
第一节 构成要件的概念
一、狭义的构成要件
二、广义的构成要件
三、其他含义的构成要件
第二节 构成要件的理论
一、行为类型说
二、违法行为类型说
三、违法有责行为类型说
第三节 构成要件的机能
一、罪刑法定主义的机能
二、犯罪个别化的机能
三、违法性推定的机能
四、故意规制机能
第五章 客观的构成要件要素
第一节 行为与实行行为
一、行为的意义与机能
二、行为学说
三、实行行为
四、不行为
第二节 结果
一、结果的概念和地位
二、结果与犯罪分类
第三节 因果关系与客观归属
一、因果关系概说
二、条件关系
三、条件说
四、相当因果关系说
五、客观归属论
第四节 行为主体与行为客体
一、行为主体
二、行为客体
第六章 主观的构成要件要素
第一节 主观的构成要件要素概说
一、主观的构成要件要素的概念与争论
二、特殊的主观的构成要件要素
第二节 构成要件的故意
一、故意的体系地位
二、故意的本质
第三节 构成要件的过失
一、过失的理论
二、注意义务
三、被允许的危险理论与信赖原则
第四节 错误
一、错误的概念和种类
二、具体的事实错误
三、抽象的事实错误
第七章 违法性论
第一节 违法性概说
一、违法性的概念
二、形式的违法性论与实质的违法性论
三、客观的违法性论与主观的违法性论
四、行为无价值论与结果无价值论
五、可罚的违法性
第二节 违法性阻却事由
一、违法性阻却事由的概念
二、违法性阻却的一般原理
三、违法性阻却事由的分类
第三节 正当防卫
一、正当防卫概说
二、正当防卫的要件
三、防卫过当、假想防卫与假想防卫过当
第四节 紧急避险
一、紧急避险概述
二、紧急避险的成立要件
三、假想避险与避险过当
第五节 其他违法性阻却事由
一、法令行为与正当业务行为
二、被害人承诺
三、推定的承诺
四、自救行为
五、义务冲突
第八章 责任论
第一节 责任论概说
一、责任的概念
二、道义责任论、社会责任论与法的责任论
三、行为责任论、性格责任论与人格责任论
四、心理责任论与规范责任论
五、责任的要素
第二节 原因自由行为
一、原因自由行为的概念
二、原因自由行为可罚性否定说
三、原因自由行为可罚性肯定说
四、实行行为开始后陷入无责任能力或限定责任能力情况的处理
第三节 违法性意识及其可能性
一、违法性意识及其可能性概说
二、违法性意识的学说
三、违法性的错误
四、违法性的错误与事实的错误的界限
第四节 期待可能性
一、期待可能性概说
二、期待可能性的适用范围
三、期待可能性的体系地位
四、期待可能性的种类
五、期待可能性的判断标准
六、期待可能性的错误
第九章 未遂犯与中止犯
第一节 未遂犯
一、未遂犯的处罚根据
二、实行的着手
三、未遂犯的处罚
第二节 不能犯
一、不能犯概述
二、不能犯的学说
三、不能犯理论争论的实质
第三节 中止犯
一、中止犯概述
二、中止犯的法律性质
三、中止犯成立条件
第十章 正犯与共犯论
第一节 正犯与共犯的关系
一、正犯与共犯的体系
二、正犯的概念与种类
三、共犯的概念与种类
四、正犯与共犯的区别
第二节 共犯的处罚根据论
一、责任共犯论
二、违法共犯论
三、因果共犯论
第三节 共犯的本质
一、犯罪共同说与行为共同说
二、共犯的从属性说与共犯的独立性说
第四节 间接正犯
一、间接正犯的概念
二、间接正犯的正犯性
三、间接正犯的类型
四、间接正犯的实行着手
第五节 共同正犯
一、共同正犯的概念与性质
二、共同正犯的成立条件
三、共谋共同正犯
四、片面的共同正犯
五、过失的共同正犯
六、承继的共同正犯
第六节 教唆犯
一、教唆犯的概念
二、教唆犯的成立条件
三、片面的教唆
四、未遂的教唆与教唆的未遂
第七节 帮助犯
一、帮助犯的概念
二、帮助犯的成立条件
三、帮助犯的因果关系
四、中立行为与帮助犯
第十一章 罪数论
第一节 本来的一罪
一、本来的一罪的概念
二、单纯一罪
三、法条竞合
四、包括一罪
第二节 科刑上的一罪
一、科刑上的一罪的概念和性质
二、观念的竞合
三、牵连犯
四、钩环现象
第三节 并合罪
一、并合罪的概念
二、并合罪的处理原则

　　第一章 刑法的谦抑性与刑事立法的活跃化
　　第一节 刑法的谦抑性
　　一、刑法谦抑性的概念
　　刑法的谦抑性，是指“由于刑法是对犯罪发动刑罚这种强大的国家权力，剥夺犯罪者的自由，所以应尽可能地控制其发动，有抑制地行使、适用刑罚权的原则。”所谓“谦抑”，即谦让抑制，它意味着国家刑罚权的发动要自我控制。谦抑主义被认为是刑法的一项基本原则。
　　刑法为什么要以谦抑主义作为基本原则，这主要是因为人们逐渐认识到刑法的作用存在限界。
　　刑法对犯罪者科处刑罚，而刑罚意味着国家强制性地剥夺犯罪人重要的法益，是一种严厉的制裁。刑罚虽然可能有效，但其本身就是一种害恶，用之不当其后果极为危险。因此，在判断是否动用刑罚时，应考虑以下事项：
　　第一，是否存在被害。如果没有任何一种法律利益受到损害，就不应动用刑罚。即使存在被害，也还需要考虑该被害利益是否严重。例如，通奸行为就意味着对方配偶的利益受到损害，那么是否需要用刑罚来处罚通奸行为，就必须判断这种利益是否具有值得动用刑罚加以保护的性质。
　　第二，动用刑罚是否会引发严重的副作用。例如，如果将卖淫规定为犯罪，就必须考虑其侵害个人隐私的副作用；如果将打探国家防卫秘密的行为规定为犯罪，就必须考虑其侵害报道自由与国民知情权的副作用；如果随意地处罚堕胎行为，那么孕妇将不得不求助于冒牌的医生，结果不仅会危及胎儿，还会危及孕妇的生命。
　　第三，刑罚以外的民事、行政制裁手段是否足以制止该种行为。如果足以制止，则无需动用刑罚。
　　第四，刑事制裁的成本。科处刑事制裁意味着警察机关、检察机关、法院、监狱等都要付出膨大的人力、物力资源。如果这一成本凌驾于科处刑罚所要维护的社会利益之上，那么原则上就不应当科处刑事制裁。
　　二、刑法谦抑性的内容
　　关于刑法谦抑性的内容，不同学者的概括也不一样。有的认为包括刑法的补充性与刑法的片段性；有的认为包括刑法的补充性、刑法的第二次规范性、刑法的片段性； 有的认为包括刑法的补充性、片断性和宽容性；有的则将谦抑性与补充性、片断性同列而统一在“刑法的消极主义”这一上位标题之下。还有的学者原本认为刑法的谦抑性包括刑法的补充性、片断性和宽容性，后来则认为以上三点内容都可以由刑法的“补充性”来概括，刑法的谦抑性就是补充性。之所以如此，其实是因为有关刑法谦抑性所分列出的各项内容“并非严格独立的概念，相互之间会有重复。”出于说明的便利，本书按照刑法的补充性、片断性和宽容性三方面来论述刑法谦抑性的内容。
　　（一）刑法的补充性
　　所谓刑法的补充性，也称为刑法的最后手段性，是指只有当其他手段对法益的保护都不充分时，才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护。刑法必须是保护法益的最后手段。“科处刑罚就好比为了治疗重病而实施危险的手术。如果能够通过服用药物等非手术的方法治疗疾病，医生就不应实施会给患者带来危险与负担的手术。”
　　“法益保护不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在解决社会问题的手段——例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。人们因此称刑罚是‘社会政策的最后手段’，并且将其任务定义为辅助性的法益保护。”“在确保在任何一个领域里已经确定的规则得到遵守，立法者借助于刑法的帮助是正常的，但是，只能在显然有必要的情况下才这样做，而不能将其作为一种可以免除其他手段的简便方法加以使用。借助刑事制裁是一种‘最后手段’，在此之前应当试行更为合适的‘技术性制裁’。”
　　刑法对法益保护的补充性从刑法对个人财产法益的保护方式上就可以得到验证。例如，“单纯的不履行合同的行为，即使造成了财产的重大损失，刑法也不对一般的不履行合同行为（即使行为人是故意实施的）进行处罚。因为合同关系中的债权人利益原则上通过民事手段就能够得到充分的保护，而无需依靠刑法。”
　　值得注意的是，刑法的补充性的判断标准也是不断变化的。某种行为原本认为通过民事、行政手段就能够有效加以处理，但随着时代的发展，该行为的危害程度已经显著增强，就有必要考虑动用刑法。“如果感觉到民事的救济已经不充分时，为了阻止这种行为，就需要扩张犯罪化的领域。”例如，对日本刑法所规定的盗窃罪的对象，理论和实务界长期认为不包括不动产。因为不动产无法移动，因而即使受到侵害，也可以通过事后的民事法上的救济来处理这一问题。但随着侵夺不动产行为的增多和危害的加大，1960年日本刑法增设了“侵夺不动产罪”，扩张了犯罪化的领域。又如，现在日本的判例将“二重抵押”这种不履行债务的形式解释为属于背任罪的处罚范围。“这种现象也散见于财产犯以外的领域。”
　　（二）刑法的片断性
　　所谓刑法的片断性，是指刑法不是将所有对社会有害的行为都作为处罚对象，而只是从中挑选出一部分加以处罚。由于刑法对法益的保护并非完整和包罗万象的，因而“人们也谈论刑法所具有的‘零碎’性质。”
　　某种行为是否成为刑法的规制对象，取决于该行为所针对的法益的重要性程度以及违法侵害行为的形态。例如，对于人的生命这样的重要法益，任何一种攻击行为都被刑法所禁止。而对于财产法益，刑法则表现出明显的片断性。即只处罚故意侵犯财产的行为而不处罚过失侵犯财产的行为。即使是故意侵犯财产的行为也不是都要受刑罚处罚。
　　刑法所具有的片断性这一性质是否会导致处罚上的不公平？在刑法史上，宾丁最先将“所有刑罚法规的片断性”视为问题。他认为由于现行法律对于法益的保护是不完整的，因而可能会出现处罚一些行为而不处罚另一些与之类似的行为的情况，宾丁因此对刑法的片断性持批评态度。然而，现在的学者则是从赞赏肯定的立场来论述刑法的片断性。学者们虽然也承认会出现某种程度的不均衡。例如，日本现行刑法第222条规定了胁迫罪，即“以加害生命、身体、自由、名誉或者财产相通告胁迫他人的，处二年以下惩役或者三十万元以下罚金。以加害亲属的生命、身体、自由、名誉或者财产相通告胁迫他人的，与前项同。”根据这一规定，行为人如果以“杀死你的恋人”或“伤害你的亲友”相威胁，就不构成胁迫罪。即使强制对方实施一定的行为，其手段也可能不符合第233条强要罪的规定。这就会产生处罚失衡的问题。但现在的学者多认为，“考虑到这种形态的侵害自由的行为是社会中司空见惯的情况，为了不使犯罪的成立毫无限制，所以限定了处罚的范围。”
　　（三）刑法的宽容性
　　所谓刑法的宽容性，是指“即使已经实施了犯罪行为，但在衡量法益保护之后，如果认为不是必不得已的情况，就应当重视宽容精神而控制处罚。”
　　刑法的谦抑主义作为刑法的一项基本原则，“其原则的意旨，不仅限于刑事立法（犯罪类型的创设），而且在解释论中，也应通过可罚的违法性论、可罚的责任论加以体现。”
　　三、刑法谦抑性的贯彻
　　在贯彻刑法的谦抑主义时，应注意刑事制裁的实效性、不可欠缺性和狭义的相当性三方面的要求。
　　（1）实效性。实效性是指，通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的有效手段。如果即使使用刑罚来处罚某种行为也无法达到抑制该行为的目的，那么刑罚法规的这种设置就违反了比例原则，是不应当被允许的。
　　为了确保刑罚的实效性，就有必要证明其所针对行为的有害性。“例如，为了达到维持一般市民健康的目的，需要以某种药物对健康具有恶劣影响为理由禁止贩卖该种药物并处罚贩卖行为时，就必须确认该药物的确有害是具有一定盖然性的。这一点是设置刑罚法规的前提。”
　　此外，在提高现行刑罚法规所规定的法定刑或制定新的刑罚法规时，必须存在使这种改动正当化的立法事实，而不能以新闻媒体的选择性、恣意性报道所引发的大众印象作为依据。此时，警察与法院的统计资料就应发挥重要的作用，但也不应将其绝对化。例如警察统计中的发案数和破案率的变化，并不必然反映犯罪实际情况的变化，而可能只是反映警察应对案件的效率等情况。因此，统计数据的变化能否成为立法正当化的理由还值得慎重考虑。
　　（2）不可欠缺性。不可欠缺性是指，通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的不可欠缺的手段。由于刑法具有最后手段性，因此如果能够通过民事手段来处理某种行为，就没有必要设置刑罚法规。如果通过一定的行政处分能够达到与刑事处罚几乎同等的规制效果，就不应科处刑罚。
　　（3）狭义的相当性。通过刑罚来处罚某种行为，即使具备了处罚的实效性和不可欠缺性，但如果存在诸如国家机关介入行为人的犯意形成过程的情况（例如诱发犯意的警察圈套等），那么考虑到整个犯罪过程以及其他因素，一旦认为国家进行处罚存在适格性的问题，则因为欠缺处罚的相当性而不能对行为人进行刑事处罚。
　　此外，违反了罪刑均衡和平等原则的处罚也都不具有相当性，从而应否定其当罚性。
　　第二节 刑事立法的活性化
　　一、刑事立法活性化的主要表现
　　20世纪80年代以后，各国立法机关陆续开始重新制定刑法典或频繁修改刑法典，同时出台大量的单行刑法与附属刑法，刑事立法出现了明显的活性化趋势。其主要表现为：
　　（一）犯罪化
　　将过去未视为犯罪的行为犯罪化，是近年来各国刑事立法的一个重要特征。以日本为例，日本刑法典在分则中即增设了大量的新罪，这既包括章节中个别罪的新设，如危险驾驶致死伤罪（2001年增设，2004年、2007年修改）、加重破弃封印罪（2011年）、妨害强制执行行为罪（2011）、制造、提供计算机病毒罪（2011年）等等，也包括整个章节的新设，如增设第18章之二（有关支付用磁卡电磁记录的犯罪（2001年）、第19章之二（关于不正指令电磁记录的犯罪）（2011年）。
　　此外，日本还制定了不少特别刑法。如为了保护儿童的生命、身体、性自由和健康心理，制定有《处罚有关儿童卖淫、儿童淫秽书刊行为以及有关保护儿童的法律》(1999年)和《有关防止虐待儿童等的法律》(2000年)；为了保护女性的身体、自由、名誉，而制定的《有关防止配偶暴力以及保护被害人的法律》(2001年)和《规制纠缠等行为的法律》(2000年)；为了保护一般大众的生命、身体安全以及公共安宁，制定有《有关防止沙林等伤害人身的法律》(1995年)和《有关对大量滥杀无辜的团体进行规制的法律》(1999年)；为了保护平稳、健全的经济生活，制定有《有关有组织犯罪的处罚以及规制犯罪收益等的法律》(1999年)和《处罚有关出于威胁公众等的目的犯罪行为而提供资金等的法律》(1999年)、《防止犯罪收益移转的法律》（2007年）；为了保障器官移植的妥当性以及人的尊严和生命、身休安全，制定有《有关器官移植的法律》(1997年)和《有关规制克隆人技术的法律》(2000年)；为了保护正常的电信通信秩序，制定有《禁止非法联网行为的法律》(2000年)。另外，日本近几年来新制定的行政刑法（附属刑法）也增设了大量行政犯罪。例如，2004年重新制定的《不动产登记法》就规定了泄露秘密罪、提供虚伪的登记名义人确定情报罪、不正当取得登记识别情报罪、妨害检查罪等罪名与法定刑。
　　（二）处罚的早期化
　　刑事立法活性化的一个重要表现就是处罚的早期化或称为刑法保护的早期化。各国近年来的刑事立法大量增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定，逐渐使其由例外处罚类型变成常态处罚类型。
　　例如，对于经济犯罪，2001年日本通过修改刑法对信用卡等支付用磁卡（尤其是电磁记录部分）给予了仅次于货币的严格保护。通过修改，将不当取得磁卡信息等制作准备行为以及其制作过程中的未遂行为纳入了处罚范围。对于网络犯罪，也将不当链接行为以及通过提供ID、密码而助长不当链接的行为也设置了处罚规定。此外，在环境领域与生命科技领域，为了防止子孙后代可能遭受到的巨大损害，刑法也将现阶段侵害性并不十分明确的行为纳入了处罚范围。再者，为了有效应对有组织犯罪、政治、宗教团体的犯罪行为，刑法也都提前了介入的时期。
　　（三）处罚的重刑化
　　处罚的重刑化是近来各国刑事立法的又一特征。重罚化主要表现为提高有期徒刑的最高期限，加重性犯罪、杀人罪、伤害罪及各种交通犯罪的法定刑，等等。例如，日本刑法典修改时将有期惩役与禁锢的期限由1个月以上15年以下，提高为1个月以上20年以下；将死刑、无期惩役与禁锢减为有期惩役与禁锢的期限，由15年提高到30年；将加重有期惩役与禁锢的期限，由20年提高到30年；取消了死刑的时效规定。同时提高了妨害执行公务罪、破坏封印罪、强制猥亵罪、准强制猥亵罪、强奸罪、准强奸罪、强奸致死伤罪、杀人罪、伤害罪、伤害致死罪、危险驾驶致伤罪、业务上过失致死伤罪等的法定刑。
　　二、刑事立法活性化的社会背景
　　综合国外学者的分析，刑事立法活性化的社会背景主要有以下几点：
　　（一）被害人及其家属的影响力
　　在很长一段时间里，刑法与民法和经济法的制定存在差异。制定刑法时往往不存在直接的利害关系团体，因而也就不存在这些利害关系团体影响立法的情况。但近二十年来，这种情况发生了很大的变化，代表被害人及其家属的团体对刑事立法的影响越来越大。日本就成立了所谓的“全国犯罪被害者之会”，并积极对立法施加影响。这种影响有两种途径：直接的途径是在议会审议相关法案时发表意见；间接的途径则是诉诸于国民以争取舆论的支持。从目前情况看，这两种途径的效果是明显的。例如，以由于高速公路上的追尾事故导致丧失两个幼儿的父母为主的交通事故的遗族及其声援者的署名活动，导致立法机关在刑法典中新设危险驾驶致死伤罪并规定较重的法定刑。再如，《少年法》的改正，也是神户儿童杀伤事故中的遗族的呼吁以及“少年事件被害当事人会”的活动等促成的。
　　被害人及其家属的呼声当然在刑事立法中应得到重视，这也是国家民主化的一个重要表现。但是从各国的现状来看，也存在问题，第一，由一个团体来代表所有的被害人及家属是不妥的。被害人及其家属的感情与要求是多种多样的，例如有的被害人家属基于反对死刑的理念就不赞成死刑。但由于通常情况下多数人是主张严厉处罚的，因而少数的声音往往会被淹没。而且，就被害人死亡案件而言，被害人的家属既具有代表死者的立场，其自身因家人逝世也备受精神、物质上的打击。因而，此时家属的主张是基于哪一种立场而提出的，也难以明确。再者，家属之间由于个人的性格及与被害人的关系亲疏，感情也不相同。何况，杀人等案件常常发生在家族内部，此时家属的感情与要求就更加复杂。总之，目前往往缺乏对被害人及其家属呼声的细致化分析。第二，在刑事立法中，缺乏与代表被害人及其家属的团体相对抗的利益集团。在制定民事法律、经济法律时，由于存在资方与工会这样的对抗势力，所以即使利害关系者介入立法也能维持影响的相对平衡。而在制定刑事法时，是不可能形成代表犯罪人与被告人的利益集团的。律师协会等组织终归属于“第三方”，不会与代表被害人及其家属的所谓“当事人”团体直接对抗。那么能否期待法律专家这一群体发挥平衡的作用呢？现实的情况下，如后所述，目前各国的专家群体都饱受媒体、舆论的指责，影响力较以往显著下降。何况，从感情上说，要直接反驳代表被害人立场的观点本就不是容易的事。尤其是当事件被政治化处理时，专家群体也就形成了所谓“沉默的螺旋”效应。
　　（二）国民的不安感
　　刑事立法活性化的另一个主要原因是国民的不安感及由此引发的民众对刑事立法犯罪化、重刑化的强烈支持。其原因既有客观的一方，也有失真的因素。
　　就客观因素而言，一方面，危险社会的到来加剧了人们的不安感。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会成为一个巨大的黑箱，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段。与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们频繁地涉足未知领域，不知道下一个瞬间会发生何种灾难。很多领域中轻微的越轨行为就会引起巨大的损害。由此产生了刑法处罚的早期化的意愿。另一方面，现代社会在其内部产生了不共有根本价值观的社会成员。针对与一般市民共存的，具有价值观上的根本差异的人所组成的邪教组织、恐怖集团等犯罪组织、人们为了保护自己的生活利益，要求尽早对这些组织的活动进行刑事规制。
　　但国民的不安也有放大的成分。这主要来源于个人情感与媒体渲染的共鸣。首先，就媒体的渲染而言，一般国民主要是通过新闻媒体而了解犯罪动态。而媒体为吸引眼球往往会做出不符合事实的报道。这主要表现为，一是，将问题简单化，一分为二，黑白分明。于是，在大多数新闻报道中，犯罪人被尽可能地描绘成十恶不赦之人，而对被害人的描述则极尽同情之能事。二是，任意裁剪事实。媒体在取材时往往容易失去中立性，将自身置于被害人的立场，片面报道有利于被害人一方的事实。
　　其次，当我们反思为什么媒体热衷于渲染某些事实时，会发现它事实上迎合当代人的情感需求。情感饥渴的现代人通过同情被害人及其家属的方式来释放自己的压力。但这种同情与共鸣往往建立在不真实的基础之上。因为一方面同情的对象是被害人的家属而非被害人本人，这在杀人案件及其他死亡事件中尤为明显。因为这更容易具有代入感，人们既不愿设想自己死亡的情况，同时为家属争取正义的形象更易引人支持。但这无形中将杀人、过失致人死亡等犯罪由针对生命的犯罪转化为针对感情的犯罪。而且，人们所设想的“遗族”，是被纯化后的形象，它包括血亲与姻亲，但不会包括情妇与情夫。呈现在人们脑海中的是理想中的家庭形象，却或许与真实相去甚远。另一方面，如果案件的被害人不符合人们心目中的形象，就难以引起共鸣与同情。例如，当被害人是外国人时，往往因不具有代入感而难有共鸣。
　　再者，人们对社会治安恶化的体验往往也与实际情况存在差距。以日本为例，民众普遍感觉犯罪增加、犯罪愈加暴力化，但现实情况是杀人案件基本上呈减少趋势，强盗（抢劫）案件的增加则主要是因为警察方面将恐吓、盗窃等案件作为强盗案件立案的缘故。因而，有学者将日本的所谓治安恶化称之为“神话”，认为主要原因是对统计数据的片面介绍和对少数突发案件的过剩报导，引发人们“体感治安”的下降。而“体感治安”的下降又成为犯罪化、重刑化的推力。
　　（三）刑事立法的政治化
　　在相当长的一段时间内，国民及政治家对于与日常生活关联较小的刑法并不关心，所以刑事立法的决定权主要掌控在法官、检察官、律师、学者等所谓的专家集团手中。然而，近年来这一状况已有显著变化。如前所述，随着立法民主化的进展，专家集团的发言权相对低下，而立法的政治因素则大幅增加。
　　首先，随着全球一体化的进展，产生了在实体法领域形成国际标准的要求和动向。各国之间的刑事国际条约大量增加，这些条约的目的在于填补处罚漏洞，提高打击效率，因而往往要求各国政府在犯罪实行之前的阶段就实施制裁，政府成为了积极推动立法的主体，并造成了处罚早期化的现象。这一现象还意味着在一国内部，可能会出现互相矛盾的两种（及以上）刑法原理。例如，市民刑法与敌人刑法的分化，等等。这种现象被学术界称为“特殊原理对一般原理的侵蚀”，造成了刑法内部的紧张关系。
　　其次，政治家、议员为迎合民意，往往成为刑事立法的主要推手。在普通民众要求加重处罚犯罪的情况下，政府或议员认为使刑法重刑化能够有助于赢得选举，安定政权，因而轻易地就作出修改立法的决定。
　　总而言之，刑事立法活性化的原因是“在犯罪现象激增的背景下，对代表被害者的社会感情的顾虑以及与此相呼应的政府、政治家、官僚的迎合民意政策，或者说是因媒体报道而引发的人们对犯罪不安感的提升，再者也可以说是风险社会中人们回避风险行动的体现。换言之，就是犯罪问题的政治化、百姓化现象。”
　　三、刑事立法活性化的刑法应对
　　如何看待刑事立法的活性化倾向，学术界的意见也不一致。有的学者认为，当前的刑事立法活性化主要由不了解刑法的政客与民众所推动，架空了刑法的基本原则，动摇了刑法学的共通理解，是错误的现象。但多数学者则持折中的态度，一方面肯定其合理性，另一方面则指摘其不足，不过这些学者之间的看法也有分歧。
　　有的学者更多地肯定刑事立法活性化的积极面，认为需要对刑法理论做一些反思。第一，刑法的基本原则必须随时代的要求而作修正。例如，基于责任主义的要求，结果加重犯至少对重结果要有过失，但过失不要说也并非完全没有道理，因而主张修正责任主义。第二，对于量刑水准的上升，学术界多持批评态度。但该学者认为，对法益的社会评价发生变化，即法益的价值发生变化时，刑罚的量也随之变化，这是合理的。第三，现在立法中所呈现出的刑法积极主义，完全可以认为是刑法学发展的结果。二战后的刑法学说，在批判报应主义的基础上，基本普及了功利主义（目的合理主义）。正是由于这种功利主义的法益保护思想，才产生了将刑法作为实现政策目的的手段的倾向。例如，为了反对恐怖主义、邪教团体、有组织犯罪、渎职、环境犯罪、经济犯罪，人们自然地期待刑法发挥作用。第四，谦抑主义（刑罚消极主义）意味着减少刑法的介入，但这也意味着市民要自己承担安全保护的责任。从而可能带来一种不公平：富人可以通过雇佣保安等方式来实现自我防卫，而穷人则被迫承担被犯罪侵害的风险。换言之，一旦对谦抑主义（刑罚消极主义）运用失当，则会造成“安全”这一重要价值因经济能力不同而被不平等地分配，从而形成不平等的社会格局。基于以上论述，该学者认为，在刑法理论上有必要做一些新的尝试与努力。首先，有必要探索替代法益保护原则的刑事立法指导原理。即应将宪法、行政法中的比例原则运用到刑法中以制约国家公权力的行使。其次，有必要重新检讨刑法典与特别刑法的关系。再次，有必要合理区分国民不安感中真实与虚幻的部分。再者，有必要摆正“事前的预防”与“事后的处罚”的关系。事后的处罚对于预防犯罪的效果而言终归是间接的、非建设性的，应更倾向于事前预防。事前预防的确也有成本，会带来对一般市民权利与利益的侵犯，但这是社会成员为抑制犯罪而必须付出的自我牺牲。如果为节省事前预防的成本而加重事后的报应性处罚，会使社会陷于无可救药的困境。最后，所谓“特殊原理对一般原理的侵蚀”是不可避免的，但应尽可能地将例外原理所支配的领域最小化。
　　有的学者则更多地持晚近的立法持批判的态度。第一，法益概念应具有验证立法正当性的作用，因而其概念本身需明确。该学者对近来立法将“平稳”、“信赖”、“人的尊严”、“公众的感情”等作为法益提出批评，认为会导致法益概念的稀薄化，变成对舆论的追认，而失去其应该具有的立法批判机能。在该学者看来，法益意味着人与事的连接，必须是在经验上可以把握的实体，同时该实体对人具有价值。因而，法益概念是通过人与物的连接、价值与事实的连接，而为刑事立法赋予事实的基础与价值的正当性。凡是不能满足这种经验的现实性及与人的关联性的存在，都不能认为是刑法所保护的法益，都不能以此为理由使刑事立法正当化。第二，应从报应刑论、一般预防论、特别预防论这些刑罚目的理论的角度检视立法。最近的立法表现出两个不好的倾向：其一，满足报复感情这种朴素的报应思想。例如，危险驾驶致死伤罪及驾驶汽车过失致死伤罪这些罪名的设立，体现了强烈的满足报复感情的意图。但是，满足报复感情不是刑罚的目的。例如，就被害人的遗族有时对无责任能力的加害者同样怀有报复感情，对仅有过失的加害者也希望判其死刑，但这都不为刑法所认可。作为刑罚正当化根据之一的报应，指的是行为人必须在自己责任限度范围内忍受刑罚，这与报复感情的满足完全不同。其二，一般预防内容的两极化情形。一方面，如醉酒驾驶、酒后驾驶的重罚化，呈现出露骨的威吓思想。但是，这种直接的威吓难以具有持续的效果。如果要期待这种通过提高刑法所带来的震惊疗法所带来的预防效果，那就必须间隔数年就提高刑罚。事实上，醉酒驾驶、酒后驾驶罪的法定刑上限经过数次修正后已经大幅提升，至2007年的修正已经是初设时的12倍与10倍。这不能不让人担心国民对刑罚的敏感性下降这一反效果。另一方面，如有组织犯罪处罚法等法律那样，人们对其抑制犯罪的实际效果基本不关心，而仅是通过立法来消除国民的不安感。作为积极的一般预防理论的目的的“恢复对法秩序的信赖”、“规范的确证”换言之即打消人们的不安感。这意味着一种自我完结的刑罚体系的诞生：国民自己产生的不安感通过刑罚来做象征性的消解。这种感情层面自我完结的刑罚体系，既经不起实际效果的检验，也经不起价值正当性的检验，仅对导致整个社会走向情绪化。