中外投资条约研究 _单文华 (美)娜拉－伽拉赫著魏艳茹李庆灵译_9787511887863

本书通过对中国缔结的百余项双边投资协定（BITs）进行系统的搜集、整理与分析、研判，全面且深入地揭示了中国BIT的历史、现状及其未来走向。本书的内容主要分为三大部分。第一部分概论中国外资的整体法律环境，在阐明外国来华投资的各种形式的基础上，回溯了中国外资法与投资条约的起源、演进与流变。第二部分则结合国际一般理论与实践深入分析了中国BITs的主要规则，包括投资的定义、公平公正待遇、非歧视待遇、货币转移、征收、争端解决等，生动阐释了中国的条约实践与国际投资条约及其仲裁一般实践之间的种种同异关联以及可能的解释适用。最后一部分在研究各种可能的条约模式的基础上，提出了一个新的中国BIT范本，力图体现新时代中国的投资利益需求与世界投资条约发展的大势。

总序一国的法学教育与该国的法律制度、教育制度之间存在极为紧密的内在关联。清朝末年开始的法律和教育的双重变革，导致近现代中国“法政”学堂的兴起。“法政”教育的主要目的在于提供一种现代性机制以替代传统的科举制，从而为身处大变革时代的中国社会培养兼具现代学识与法律专业技能的治国理政和经世济用人才。西安交通大学前身南洋公学于1901年开办的“政治特班”，即属近现代中国最早开展的法政教育之一，它是南洋法脉的滥觞。特班设置宪法、国际公法、国际条约、行政纲要等课程，“专教中西政治、文学、法律、道德诸学，以储经济特科人才之用”。特班学生李叔同后来成长为中国文化大师，他是《国际私法》和《法学门径书》最早的中译者。多年以后，从南洋公学走出去的著名学者王宠惠成为中国首任国际常设法院大法官，毕业于南洋公学的徐谟则是联合国国际法院首任中国籍大法官。惜因时势造化，社会变迁，南洋公学从最初着力培养“讲求古今中外治天下之道”的政商法律外交人才转向工科教育强国、实学育人，法学教育就此转轨。赓续南洋法脉，西安交通大学的法律学科终于1985年恢复——当年即招收经济法专业硕士研究生，这是我国最早的经济法学硕士点之一。2008年，法学院正式成立，以建设“高起点、国际化、研究型”的国际一流法学院为目标。2011年，法学学科成为西安交通大学“985工程”三期重点建设学科之一，其中国际经济法与比较法学科被确定为拟建世界一流学科。2012年，法学学科首批获得由教育部和中央政法委员会联合评审批准的两个国家级卓越法律人才教育培养基地——“应用型、复合型法律职业人才教育培养基地”和“涉外法律人才教育培养基地”。学院现已形成“法律治理学”（Law and Governance）交叉学科博士点、法学一级学科硕士点和法学本科的完整法学人才培养体系，并取得了法律硕士（J.M.）专业学位授予权，目前在校本科生、硕士生和博士生五百余人，是我国最重要的法学人才教育培养基地之一。2014年，法学院又牵头成立“丝绸之路经济带研究协同创新中心”，倡建“丝绸之路学术带”和“丝绸之路能源带”，为中国特色新型高校智库和“一带一路”建设不懈努力。法学院建院后发展迅速，迄今已有毕业于英国剑桥大学、牛津大学、美国宾夕法尼亚大学、密歇根大学、北京大学等国内外知名大学的教职工五十余人，包括“千人计划”国家特聘专家1人、教育部“长江学者”讲座教授2人、教育部“新世纪优秀人才计划”入选者2人、陕西省“百人计划”入选者1人、西安交通大学“领军人才”2人、“腾飞人才”特聘教授3人、“青年骨干”3人，博士生导师10人、教授13人、副教授13人。法学院的教师们主编了牛津大学出版社出版的国际学术期刊《中国比较法学刊》（Chinese Journal of Comparative Law）、牛津哈特出版社出版的英文专著系列“中国与国际经济法专著系列”、在美国布里尔出版社出版的“丝绸之路国际经济法专著系列”等书刊系列，在牛津大学出版社、北京大学出版社等中外著名出版机构出版了著作、教材50多部，并在《美国比较法杂志》（American Journal of Comparative Law）、《欧洲国际法杂志》（European Journal of International Law）、《现代法律评论》（Modern Law Review）、《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等中外权威专业期刊上发表学术论文百余篇，承担多项重要国际科研课题、两项国家重大项目攻关课题和数十项国家级和省部级社科基金项目课题。法学院拥有一流的教学设施，包括一个亚太一流的国际法专业图书馆和一个达到国际先进水平的“法律坊”（由模拟法庭实验室、模拟仲裁庭实验室和计算机教学实验中心组成）。学院拥有十分优越的电子图书资料，包括Westlaw、LexisNexis、TDM/OGEL、IAReporter、InvestmentClaims等法学专业数据库，正在努力建成一个国际一流的法学专业综合图书馆。法学院还与英国剑桥大学、英国国际法与比较法研究院、伦敦大学国王学院、德国马普国际私法研究所、欧洲大学研究院、美国印第安纳大学、澳大利亚莫纳什大学等国际一流院校和科研机构有着密切的学术交流与合作关系，并已选派学生前往这些校院所学习深造。新一代交大法律人筚路蓝缕，殚精竭虑，在迈向“高起点、国际化、研究型”国际一流法学院的征途中孜孜以求。为开拓法治研究新气象，累积学术研究成果，在纪念西安交通大学法学学科复办30周年之际，我们得到法律出版社的热忱支持，得以创办“正卓”法学系列丛书。“正卓”源自法学院院训“正气、正道、正义、卓越”，意即做人讲正气，行事走正道，执业求正义，为学尚卓越。归根结底，冀望本院学生学者能以正气立身，正道任事，追求正义，进而达致各自职业与人生诸面向之“卓越”。系列丛书既包括本院学人富于原创性的专著及其高水平论文集，也容纳本院学者研究推介外文法学经典的高质量中文译作，计若数十本数百万言，在在皆为一己之精思妙构，俾便为沟通中西学术，推动内外法治贡献绵薄之力。藉此“正卓”法学系列丛书的编辑出版，我们和学界同人一起瞻望中国法学和法治中国的辉煌未来！西安交通大学“正卓”法学系列丛书编辑委员会谨识总编序言本书是研究国际仲裁法律与实践前沿问题的“牛津国际仲裁”专著系列中的第二部。第一部为MacLachlan、Shore和Weiniger三位学者合著的《国际投资仲裁》一书。本系列专著的重心，不在于泛泛而言的通识著作，而在于就本领域重要问题和方面提供集中深入论述与探讨的专题著作。它一方面为透彻深入地探索重要的实践和理论问题提供论坛，另一方面也促进作为一门学科和一个国际法律实践领域的仲裁的发展。在过去的二十五年中，仲裁得到了越来越广泛的接纳和采用。越来越多的人们愿意利用仲裁解决不同法律体制下各种各样的国际争端。这种扩张不仅体现在地理区域上，也体现在提起仲裁的事项上。虽然我们仍然难以甚至不可能确定具体的仲裁案件究竟有多少，但主要仲裁机构所提供的数字表明，仲裁案件数量正在持续增长。中国是国际仲裁领域的主角之一，不仅有着众多的仲裁机构，而且每个仲裁机构所处理的案件数量均不在少数。本书的目的不在于研究传统的国际商事仲裁，而在于探索中国如何成为双边投资条约（BITs）缔约实践的一个主角。它对中国缔结的126项BITs进行了系统的检视和分析。其中，最早的是1982年《中国—瑞典BIT》；最新的则是几个月前签订的《中国—墨西哥BIT》。【译者注：依照联合国贸易和发展会议的报告及中国商务部的官方网站数据，截至2013年年底，中国已缔结130个BITs，最近签署的BIT是2013年的《中国—坦桑尼亚BIT》。】本书作者也研究了《中国—新西兰自由贸易协定》等新近自由贸易协定，因为这些协定包含了一个投资专章。也许有人要问：为什么要研究中国的投资条约？原因很简单：中国不仅是外资流入量最大的投资东道国，也是海外投资流量最大的投资者母国之一——近年来，中国海外投资量的增长可谓一日千里。诚然，当前的全球金融危机也许会改变人们的观念和当前的形势。但毫无疑问的是，中国已经证明：它是世界经济的一个主要影响因素。本书首先分析了中国的外资法律环境，详细回顾中国外资法及其所缔结的BITs的起源与流变，为读者理解中国的外资法律环境与不断变化的政治环境之间的相辅相成奠定了基础。与此同时，作者还阐述了外国来华投资可以采用的各种形式，为投资实务提供了可靠指南。本书第二部分主要研究中国BITs的所有主要规则，包括投资的定义、待遇条款、征收以及其他实体性规则。本书的研究重心乃中国的BITs，故第二部分各章并不试图对这些实体性规定进行全面系统的一般性分析。然而，为了让读者能理解并预测仲裁庭或将怎样适用中国的这些规定，第二部分各章对这些问题的国际一般理论与实践进行了非常有针对性的深入论述，并对中国的BIT（条约）实践与国际投资条约仲裁实践之间的同异关联进行了生动地勾勒描画。本书的最后一部分提出了新的《中国BIT范本》。该部分研究了各种可能的缔约路径，并力图界定BIT的发展新趋势。在各种各样的范本中制定一个中国范本殊非易事——而且，毫无疑问，世界上本来就没有完美无缺的范本。但是，本书作者似乎成功描绘了一个清晰准确而且能够广泛适用的BITs蓝本。除了提供内容丰富、条理清楚、意义重大的信息外，本书的主要成就还在于，作者在实践预测与理论研究之间实现了很好的平衡。鉴于迄今为止有关中国的投资仲裁实践非常有限，本书作者所面临的任务甚为艰巨。我认为，作者不仅成功地提出了一个精心设计的外国投资者来华投资指南，同时也揭开了一个非常专业的法律领域的神秘面纱。作者也间接表明，作为海外投资者母国的中国应该采用何种思维取向。本书文字通俗易懂，所作的比较分析博大精深而又简洁明了。本书的结论不仅与中国息息相关，而且还在条约起草、条约实践，乃至国际仲裁庭对BITs的解释与适用等方面将产生深远的普遍性影响。我一直非常荣幸能与这两位作者共事，其中一位与我已是多年的老相识。他们在国际公法与国际仲裁领域，学术造诣深厚，实践经验丰富，是个中翘楚。该书议论精当、内容丰富，立足但并未局限于实践，其所有的结论和建议均具有最高的学术价值。尤其对于打算在中国从事直接投资活动的外国公司的法律顾问们而言，本书是不可或缺的经典指南。 Loukas Mistelis 2009年1月27日

目录总编序言i 致谢v 要目ix 目录xi 案例xxiii 国内立法xxxiii 条约及其他国际法律文件xxxvii 图表lix 缩略语lxi 第一章中国国际投资与BIT计划一、导言二、中国在国际投资领域的角色转变（一）外国来华直接投资简史（二）中国海外直接投资简史三、外国来华投资的形式（一）中外合营企业（二）外商独资企业（三）中外合作开采（四）外商投资股份有限公司（五）外商投资举办的投资性公司（六）建设—运营—移交（BOT）（七）并购（八）《27年目录》四、法律框架与BIT计划（一）外资法律框架（二）法律变化和中国法之中的“稳定性条款” （三）中国缔结的BITs：基本事实（四）中国缔结的BITs：缔约程序（五）中国缔结的BITs：计划的演进（六）中国缔结的BITs：当前范本的关键特征（七）中国缔结的BITs：在中国法律体系中的地位（八）中国缔结的BITs：目的和解释五、本书：目的和内容第二章范围和定义一、导言二、标的物（对物管辖权）（一）“依据法律和法规”要件（二）客观标准（三）列举式清单 1.动产和不动产 2.公司权益 3.合同权利 4.知识产权 5.商业特许 6.其他资产（四）间接投资（五）投资形式的变化三、人员和实体（对人管辖权）（一）自然人 1.双重/多重国籍 2.无国籍 3.中国特别行政区的国民（二）法人实体 1.成立 2.住所 3.控制和拥有 4.法律人格、形式和目的 5.对外经济权能限制 6.特别行政区的社团实体四、地域适用范围五、时间适用范围（一）开始、持续与终止时间（二）对条约缔结前投资的可适用性问题六、投资的准入七、结论第三章公平公正待遇 xiii xiv 一、导言二、公平公正待遇及其解释（一）不同的方法 1.简单字面意思的方法 2.等同于国际最低待遇标准的方法（二）判例的发展 1.《北美自由贸易协定》第11章项下判例的发展 2.其他投资条约项下判例的发展 3.全面的保护与安全（三）小结三、中外投资条约中的公平公正待遇（一）无公平公正待遇条款（二）位置（三）评判标准 1.东道国的国内法 2.国际条约 3.国际法的原则 4.其他待遇标准（四）例外（五）保护与安全（PNS）（六）专横、歧视性的措施（ADM）（七）小结四、结论第四章非歧视待遇一、导言二、最惠国待遇（一）最惠国待遇及其适用 1.对实体权利的适用 2.对程序权利（争端解决）的适用（二）中外BITs中的最惠国待遇条款 1.适用阶段 2.适用事项（三）“投资”和“与投资有关的活动” （四）仅限于“投资” （五）“收益”（Returns）（六）最惠国待遇条款的例外 1.经济一体化 2.税收条约与法律 3.边境贸易 4.其他例外三、国民待遇（NT）（一）国民待遇及其适用 1.国民待遇标准 2.国民待遇标准的适用（二）“参照者”或“相似投资者” （三）歧视和意图（四）正当理由（五）WTO案例的相关性（六）中外BITs中的国民待遇条款 1.尽最大努力模式：《中国—英国BIT》模式 2.实质限制模式：《中国—日本BIT》模式 3.受国内法约束模式：《中国—西班牙BIT》模式 4.受祖父条款约束模式：《中国—塞浦路斯BIT》模式 5.完全的准入后阶段模式：《中国—塞舌尔BIT》模式 6.非互惠模式（七）适用范围 1.适用对象 2.列举式清单 3.“类似情况下” 四、结论 xv xvi 第五章货币转移一、导言二、款项的类型（一）转移条款的适用范围:外来和对外投资（二）转移条款的除外事项（三）最惠国待遇和转移条款三、可兑换性和汇率（一）汇率（二）“毫不迟延” 四、转移方面的“中国条款” （一）根据当地法律和法规（二）根据中国法律转移 1外商投资和收益的汇回 2可兑换性和汇率（三）暂时性的转移限制——收支平衡五、欧洲法院有关转移条款的诉讼六、结论第六章保护伞条款和投资合同一、导言二、保护伞条款和国际投资仲裁（一）历史背景（二）SGS系列案（三）SGS系列案之后（四）条约之诉v.合同之诉 CMS v.Argentina撤销案（五）小结三、中外BITs中的保护伞条款（一）标准表述 1.“应遵守”v.“应保证遵守” 2.“任何义务/约定”v.“约定” 3.“达成”v.“承担” （二）非标准表述较狭义的表述（三）“遵守当地法律” （四）“书面义务” （五）“具体约定” （六）“经批准的合同义务” （七）“投资批准文件” （八）“不管是一般的还是具体的” 较宽泛的表述（九）“私人之间的承诺” （十）与BIT其他有关条款的相互作用 1.“权利的保留”条款 2.最惠国待遇条款（十一）小结四、中国的投资合同：国家合同还是商事合同？（一）合营企业合同（二）合作开发合同（三）BOT合同（四）小结五、对争端解决规划的影响 xvii xviii 第七章征收与补偿一、导言二、征收的构成（一）具体用语（二）适用范围（三）晚近仲裁实践（四）中外BITs中的征收类型三、征收的条件（一）公共利益（二）正当程序（三）非歧视四、征收补偿（一）补偿标准（二）征收和最惠国待遇（三）利息（四）用以偿付的货币（五）外国股东的保护五、征收与中国法六、结论第八章投资者与国家间的争端解决一、导言二、仲裁选项（一）ICSID仲裁（二）ICSID附加程序仲裁（三）UNCITRAL仲裁规则（四）其他仲裁机构三、管辖权（一）限制性的争端解决条款 1.涉及（Involving）征收补偿款额 2.涉及（Involving）补偿款额 3.关于（Concerning）征收补偿款额 4.其他限制性表述 5.限制性的争端条款的适用 6.“其他争端”选项（二）扩张性的争端解决条款四、对仲裁的同意（一）同意的形式附条件的同意（二）同意的范围 1.第25条第4款项下的通知 2.时效期间（三）等待期或冷却期（四）“岔路口”条款 “岔路口”条款的限制五、最惠国待遇条款在管辖权事项上的可适用性问题（一）最惠国待遇与争端解决程序条款（二）有关最惠国待遇条款与限制性争端解决条款的晚近案例六、准据法（一）合营企业合同的准据法争端解决（二）合作开采合同的准据法（三）BOT合同的准据法争端解决（四）中外BITs中的准据法 ICSID第42条第1款 xix xx 七、用尽当地救济八、根据中国法解决投资者—国家争端（一）行政复议（二）行政诉讼（三）晚近的案例 1.北京嘉利来案 2.长春汇津案 3.福州鑫远案九、结论第九章结论：迈向中国投资条约新范本一、对现行中国投资条约的整体评估二、迈向一个全新的投资条约范本（一）总体思路（二）具体变化序言第一部分定义和适用第二部分待遇标准第三部分投资者与国家间争端解决第四部分国家间争端解决第五部分最终条款三、结论附录附录一中国缔结的BITs清单（截至28年7月）附录二中国BIT范本（第一版）附录三中国BIT范本（第二版）附录四中国BIT范本（第三版）（最新版）附录五中国BIT新范本（草案）附录六（1）1982年中国—瑞典BIT 附件六（2）1986年中国—英国BIT 附录六（3）1988年中国—澳大利亚BIT 附录六（4）1988年中国—日本BIT 附录六（5）1992年中国—韩国BIT 附录六（6）21年中国—荷兰BIT 附录六（7）23年中国—德国BIT 附录六（8）26年中国—俄罗斯BIT 附录六（9）27年中国—塞舌尔BIT 附录六（1）28年中国—墨西哥BIT 附录六（11）28年《中国—新西兰自由贸易协定》第11章附录七《ICSID公约》附录八中国有关向ICSID提交的争端种类的通知参考书目一、著作和论文二、主要网络资源索引译后记

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