新型经济犯罪实务精解_罗开卷著_9787208147591

　　《新型经济犯罪实务精解》对刑法中的金融犯罪、发票犯罪、非法集资犯罪等经济犯罪中，目前多发的一些新的犯罪手段以及犯罪方法进行了归纳与分析，尤其是分析其中的犯罪特征与性质，以便于准备适用刑法。

　　序……刘宪权
　　《新型经济犯罪实务精解》是罗开卷博士在博士后研究期间出版的一本专着。我作为他的博士后合作导师，受邀作序，甚是欣慰！
　　罗开卷于2008年获吉林大学法学博士学位，之后一直在法院从事审判与调研指导工作。开卷非常注重理论联系实际，不仅审理和指导审理了很多新类型、疑难复杂案件，而且还善于总结、提炼审判经验和方法，撰写了一些具有较高指导意义的文章和案例，在指导执法办案、促进适用法律统一方面起到了较好的作用。
　　2016年下半年开卷告诉我，他想以在法院工作以来于《人民司法》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等刊物发表的40余篇文章和案例为基础，撰写一本专着出版，我当即表态支持。经过开卷半年多时间的整理、修改和增写，《新型经济犯罪实务精解》一书终于呈现在读者面前。
　　全书共30万余字，分为10章，对刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中60余个新类型及疑难复杂问题进行了深入研究，尽是“干货”。其中，第一章“危害食品安全犯罪实务精解”、第二章“危害药品安全犯罪实务精解”和第三章“烟草犯罪实务精解”，主要论及生产、销售伪劣商品罪，当然也涉及侵犯知识产权罪和扰乱市场秩序罪；其他七章除了将“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”合二为“金融犯罪实务精解”，并将当前较为突出的非法集资犯罪独立成章外，基本上对应刑法分则第三章的相应“节”，即本书内容对刑法分则第三章的八节犯罪均有涉及。但限于篇幅，仅对其中常见多发犯罪的法律问题作了探讨。虽然并非面面俱到，但却重点突出。通读全书，我认为本书具有以下三个鲜明特点：
　　第一，关注新型犯罪但又不失基础研究。趋同社会的快速发展变化，新型犯罪亦层出不穷，对刑法学研究“推陈出新”既是机遇又是挑战。正如本书书名，“新”是贯穿全书的一条主线。从“章”罪名看，无论是危害食品药品安全犯罪还是非法集资犯罪等，社会关注度高，其中的新情况、新问题亟待刑法积极应对。从“节”内容看，多数系新类型犯罪。如涉互联网金融犯罪，前所未有。其中，对于盗用他人支付宝账户绑定的银行卡内资金的行为，是认定为盗窃罪还是信用卡诈骗罪，存在争议。本书以典型案例支撑，认为构成信用卡诈骗罪。当然，本书对相关刑法基础理论也进行了研究。如从单位犯罪和个人犯罪承担刑事责任的基础存在差异角度，阐述了同一主体的单位行为和个人行为犯同一走私罪（包括其他罪名）的应当两罪并罚的理由；从罪质和罪量两方面，对非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作了严格解释；基于罪刑完善和实践需要，对利用未公开信息交易罪和贷款诈骗罪的立法完善提出了合理建议。我认为“万变不离其宗”，研究刑法基础理论有利于准确认定新型犯罪。
　　第二，侧重实务操作但又不失方法提炼。本书充分体现了法官作品的特色，即融实务操作与理论研究于一体，但又侧重于实务探讨。全书共收集了145个案例，多数案例比较典型，基本上是通过案例剖析实务难题、论证刑法理论和阐述实务经验。而且在探讨实务问题时，坚持问题导向，重在解决问题，无疑具有较高的实践价值。如果说解决问题是“授人以鱼”，那么本书还注重思路和方法的提炼，旨在“授人以渔”。如对从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差“悬殊”的钱物，情节严重的，是以强迫交易罪还是以抢劫罪定罪处罚，本书提出应主要结合“行为人与被害人之间是否存在特定的交易”、“行为人通过强迫交易行为所牟取的非法经济利益超出合理价钱、费用的绝对数额和比例”、“行为人使用暴力、威胁手段的程度”等三个方面进行综合判断。
　　第三，注重定性分析但又不失量刑考量。法官主要关注案件的两方面分析：一是定性分析，即是否构成犯罪，构成此罪还是彼罪；二是定量分析，即对应具体的法定刑幅度，是否具有自首、立功、从犯、累犯等量刑情节。众所周知，定罪是量刑的基础，只有在构成犯罪的前提下才能依法量刑，否则，量刑无从谈起。基于此，本书所探讨的大多数问题，如具体罪名的认定，新类型、疑难复杂行为涉及罪与非罪、此罪与彼罪的界定，涉罪行为触犯多个罪名的罪名关系及选择等，都是定性问题。当然，本书也对量刑问题作了一定研究，确保在定罪准确的基础上为均衡量刑提供有益参考。如对部分罪名的量刑标准和量刑情节作了详细探讨；结合典型案例对影响量刑的相关因素作了具体分析；对于成立牵连犯和法条竞合的情形作了量刑比较，以便择一重罪定罪处罚。
　　人的能力和水平是有限的。本书中关于非法经营同类营业罪存在纵向竞争行为等观点，还值得商榷。但瑕不掩瑜，本书无疑是实务领域的一大力作，对司法人员、律师办理案件具有重要指导作用，对于法学教学科研人员研习法律、对于社会公众学习法律知识亦具有较大的参考价值。
　　“业精于勤”。希望开卷不忘初心、继续前进，做一名优秀法官，同时在学术上更上一层楼，为读者奉献更多、更有实务价值的作品。
　　是为序。

收起全部↑

　　售货值金额16万余元，应处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然，销售假冒注册商标的商品罪属于处罚较重的规定。
　　三、非法生产、销售合格烟草专卖品、假冒伪劣烟草专卖品犯罪①的罪数形态
　　非法生产、销售合格烟草专卖品、假冒伪劣烟草专卖品，即没有取得烟草专卖许可证而生产、销售合格烟草专卖品、假冒伪劣烟草专卖品。根据刑法规定，无证生产、销售合格烟草专卖品，情节严重的，构成非法经营罪。而无证生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的，根据前文论述，可能同时构成假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，或者销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应从一重处。在实践中，非法生产、销售合格烟草专卖品、假冒伪劣烟草专卖品的罪数形态主要表现为：
　　1．非法生产、销售合格烟草专卖品不构成犯罪，非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品构成犯罪的，将非法生产、销售合格烟草专卖品作为从重量刑情节考虑或者累计数额以非法经营罪定罪处罚
　　非法生产、销售合格烟草专卖品，没有达到情节严重程度的，不构成非法经营罪或者其他犯罪。非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，前面已经论及，可能同时构成假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，或者销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，均应从一重处。如果处罚较重的规定为生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪的，以该罪定罪处罚，同时将非法生产、销售合格烟草专卖品行为作为从重量刑情节考虑。
　　如果处罚较重的规定为非法经营罪的，由于非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品行为和非法生产、销售合格烟草专卖品行为均具有非法经营性，此时在非法经营这一层面上，应累计非法生产、销售合格烟草专卖品的违法数额和非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的犯罪数额，以非法经营罪定罪量刑。②否则，就可能出现罪刑不均衡现象。如甲无证经营真品卷烟，未销售货值金额25万元。乙无证经营真品卷烟和假冒伪劣卷烟，其中未销售真品卷烟货值金额4万元，未销售假冒伪劣卷烟货值金额21万元。显然，一般情况下甲的社会危害性小于乙的社会危害性，也就是说乙应该承担比甲更重的刑事责任。甲构成非法经营罪，属于情节特别严重，应处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。乙无证经营真品卷烟未销售货值金额4万元不构成犯罪，但无证经营假冒伪劣卷烟21万元同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应从一重处即以非法经营罪定罪处罚。在乙案中，非法经营21万元属于情节严重，只有累计21万元和4万元即25万元才属于情节特别严重，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。因此，从维护罪刑均衡角度出发，必须累计21万元和4万元，对乙以非法经营罪判处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　2．非法生产、销售合格烟草专卖品构成非法经营罪，非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品不构成犯罪的，累计数额以非法经营罪定罪处罚
　　非法生产、销售合格烟草专卖品，情节严重的，构成非法经营罪。尽管非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，情节没有达到严重程度，或者犯罪数额没有达到生产、销售伪劣产品罪，销售假冒注册商标的商品罪所要求的数额的，不构成犯罪，但该行为具有非法经营性。在非法经营这一层面上，应累计非法生产、销售合格烟草专卖品的犯罪数额和非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的违法数额，以非法经营罪定罪量刑。如熊某在未取得烟草专卖许可证的情况下非法销售卷烟，被查获“小熊猫”“利群”“红双喜”等品牌卷烟1054条，价值8万余元。经鉴定，其中8条价值1296的“555”香烟系假冒注册商标且伪劣香烟，其余1046条系真品香烟。对于此案，熊某在未取得烟草专卖许可证的情况下非法销售卷烟，非法经营额达8万余元，其行为构成非法经营罪。在本案中，非法销售真品卷烟构成非法经营罪，而非法销售假冒伪劣卷烟，数额小，情节轻，不构成犯罪，但具有非法经营性，应累计数额以非法经营罪定罪处罚。
　　如果不累计犯罪数额和违法数额，就可能出现罪刑不均衡现象。如吴某在未取得烟草专卖许可证的情况下，为牟取非法利益，非法销售卷烟，被查获待销售的“中华”“南京”“利群”“红山茶”“白沙”等各种品牌卷烟4306.90条。经鉴定，其中真品卷烟3869.60条，价值23.5万余元，假冒注册商标且伪劣卷烟437.30条，价值4.5万余元。对于此案，吴某违反国家规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，且涉案金额达28万余元，属情节特别严重，其行为构成非法经营罪。在本案中，吴某非法销售真品卷烟，货值金额23.5万余元，属于情节严重，构成非法经营罪；又非法销售假冒伪劣卷烟，货值金额4.5万余元，尽管不构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，但具有非法经营性。因此，应累计23.5余元和4.5万余元，非法经营数额就是28万余元，以非法经营罪定罪，属于情节特别严重，应处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果不累计，就会出现非法销售真品卷烟货值金额23.5万余元、非法销售假冒伪劣卷烟货值金额4.5万余元的刑事责任轻于非法销售真品卷烟货值金额28万余元的刑事责任的这种罪刑不均衡现象。
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