侵权责任一般条款研究_郭明龙_9787521605365

　　本书系作者对我国侵权责任一般条款的研究成果集结。结合我国*新的民法典（草案）及有代表性的别国民法典，作者采用比较分析、案例分析等方法，联系刑法学、诉讼法学等相关学科，主要对侵权责任一般条款的立法特征、制度价值、保护客体、*终基石范畴，及构成要件及其理论建构进行了阐述和深入解读。本书在内容上尽量吸收、反映了近年来我国民法界的理论与实务相关理论研究的新进展和新成果。

　　侵权责任一般条款是大陆法系抽象化和逻辑性思维的产物，是人类认识和概括能力不断提高的表现，彰显了制度文明。近代法上的侵权责任一般条款并不是概括所有侵权责任的条款，而只是关于一般侵权责任的概括性规定，其中包含着一般侵权责任的成立要素。法国民法侵权责任一般条款采取概括模式，德国民法典侵权责任一般条款采纳列举递进模式。尽管比较法上有将侵权责任一般条款设计针对全部侵权责任的立法例，但我国自《民法通则》开始，在侵权责任一般条款的设计上即延续法国模式，只是针对一般侵权责任，《侵权责任法》和民法典侵权责任编中的侵权责任一般条款也只是针对一般侵权责任进行概括规定。相比侵权责任法一般条款、侵权行为一般条款，侵权责任一般条款概念更为确切，但作为侵权责任基础的侵权行为应采纳广义界定，既包括加害行为，也包括准侵权行为。侵权责任一般条款的一般性在立法特征上体现为一定程度的不确定性或模糊性、统率性和效力根本性、层次性和补充适用性，由此负载侵权责任一般条款的目的价值和形式价值。侵权责任一般条款的目的价值包括守护行为自由与维护安全、通过程序公正实现实质公平、彰显效益与正义价值，而形式价值则实现了侵权法的体系性和逻辑性，厘定了立法权与司法权，并且实现了私法与公法的沟通，具有灵活性和适应性的一般条款使侵权责任法历经发展仍永葆青春。

　　侵权责任一般条款的保护客体不仅包括权利，还应包括法益。在法哲学的权利观中，权利一词指代正当的事务，权利可以作为实现利益的手段，更多的指称民法学上所谓的广义法益，而民法学中的权利仅为法益中的核心部分，它经过立法明确类型化，是有名法益。侵权责任法对权利和法益在保护的方式和力度上存在差异，二者有区分之必要，按照公示性的强弱区分为权利、法益和其他利益。法益本身有着权利化的欲望，但不是任何法益都能成长为权利，应当在对法益的保护与对个人自由的维护之间寻求一种平衡，而侵权责任一般条款即是实现这种平衡的制度设计。尽管立法机构和学界观点存在权益不加区分的观点，但在各国司法实务中，权利与法益之区别保护仍被广为认同。纯粹经济损失作为解决原则上不予赔偿的理论工具，只有在立法有明确规定的情形下才能进入法益范畴得到保护。

　　侵权责任一般条款的基石范畴应归结为民事责任还是赔偿责任在理论界极有争议。权利可以区分为原权和救济权，救济权与责任相对应。以物权保护为例，对物权的侵害不仅产生侵权责任，还应产生预防性责任，但二者不宜由侵权责任法一体调整。物权请求权的建立及其与侵权责任请求权的分离不仅具有理论上的妥当性，而且符合程序法上诉讼标的理论的最新发展趋势。《中华人民共和国民法·侵权责任编（草案）》第944条第1款顺应了这种变化，将侵权责任一般条款的基石范畴确定为损害赔偿责任，这就要求我国相应地建立全面的绝对权请求权体系，当前民法典编纂中人格权独立成编、侵权责任编只解决损害赔偿责任，这些最新变化说明，侵权责任一般条款的基石范畴重归损害赔偿责任。

　　侵权法的逻辑起点是人人自负其责，责任的承担必须以特殊事由即构成要件为前提。我国侵权责任一般条款采纳抽象概括规范模式，但在构成要件上则有法国和德国不同解释路径之分，主要对应侵权损害赔偿构成之三要件说与四要件说。多数案件中，四要件不过是将过错行为拆分为侵权行为与过错，司法实务中真正运行的还是三要件说。不过，无论是三要件说还是四要件说都属于平面型侵权责任构成理论，其主客观要件处于同一平面，导致侵权责任成立要件体系混乱，容易将对行为的事实判断、合法性与否的客观价值评价以及归责事由杂糅在一起，导致对各个独立的构成要件缺乏独立的科学分析。在德国、日本的犯罪成立或构成上所采纳的三阶层体系理论，被过错侵权责任法所继受。作为阶层结构的三阶层体系，因其层次分明、逻辑性强，值得提倡。应当区分责任成立与责任承担，侵权责任一般条款解决的是责任成立问题。

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